- Acórdão: nº 1301-007.683
- Processo: 17227.720220/2021-34
- Câmara: 3ª Câmara | 1ª Turma Ordinária | 1ª Seção
- Relator: Iágaro Jung Martins
- Data da Sessão: 10 de dezembro de 2024
- Instância: Segunda Instância (Recurso Voluntário)
- Resultado: Negado Provimento por maioria com voto de qualidade
- Valor da Disputa: R$ 184.179.825,00 + multa de ofício (75%)
- Conselheiros Vencidos: José Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski
A Neoenergia S.A., distribuidora de energia elétrica, sofreu lançamento de ofício de IRRF-Ganho de Capital em operação de incorporação de sociedade envolvendo acionista não residente. O CARF manteve a tributação, reconhecendo a existência de ganho de capital e a responsabilidade da adquirente pela retenção. A decisão foi proferida por maioria, com voto de qualidade que resolveu em favor da Fazenda Nacional — situação atípica que reforça a solidez da fundamentação jurídica da Receita Federal.
O Caso em Análise
Em 24 de agosto de 2017, a Neoenergia S.A. incorporou a Elektro Holding S.A., realizando a substituição de 3.772.000.000 ações da Elektro Holding por 1.654.124.249 ações da Neoenergia, em relação de 1 para 0,4385271074. O aumento de capital da Neoenergia correspondeu a R$ 4.595.577.000,00, equivalente ao patrimônio líquido da Elektro Holding apurado em 31 de dezembro de 2016.
A situação era delicada: a Iberdrola Energia S.A., não residente no Brasil, era acionista controladora da Elektro Holding. A Receita Federal Federal do Brasil lançou IRRF-Ganho de Capital no valor de R$ 184.179.825,00 sobre a operação, acrescido de multa de ofício de 75%, fundamentando-se na Lei nº 9.249/1995 (art. 18) e Lei nº 10.833/2003 (art. 26).
A Neoenergia recorreu à primeira instância (Delegacia de Julgamento), que manteve o lançamento. Inconformada, interpôs recurso voluntário ao CARF, alegando que a operação não configurava alienação tributável, mas reorganização intragrupo com sucessão universal.
As Teses em Disputa
Matéria 1: Existência de Ganho de Capital na Incorporação
Tese da Neoenergia (Contribuinte)
A Neoenergia defendeu que a operação envolveu incorporação total entre sociedades brasileiras, resultando na extinção da Elektro Holding com transferência de seu acervo líquido para a Neoenergia por sucessão universal. Segundo essa argumentação, a operação centralizou as operações do Grupo Iberdrola no País sem criação de riqueza intragrupo. Não se tratava de alienação, mas de simples substituição de investimento resultante da incorporação, reconhecida pela Receita Federal do Brasil em outros contextos.
Tese da Fazenda Nacional
A Fazenda Nacional sustentou que a incorporação de sociedade mediante subscrição e integralização de aumento de capital na incorporadora com base no valor patrimonial da incorporada (Elektro Holding) caracteriza ganho de capital. O fundamento era simples: o valor patrimonial da Elektro Holding (R$ 4.595.577.000,00) era superior ao custo de aquisição ou histórico incorrido pelo investidor (Iberdrola Energia). Essa diferença configura ganho tributável.
Matéria 2: Responsabilidade do Adquirente pela Retenção
Tese da Neoenergia
A Neoenergia argumentou que não seria responsável pela retenção e recolhimento do IRRF-Ganho de Capital porque a operação envolveu incorporação entre sociedades brasileiras e não alienação de bens. Para a contribuinte, não se aplicava o art. 26 da Lei nº 10.833/2003.
Tese da Fazenda Nacional
A Fazenda Nacional afirmou que o adquirente, pessoa jurídica residente no Brasil, fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital auferido por não residente que alienar bens localizados no Brasil. A Neoenergia, ao adquirir as ações da Elektro Holding (incorporação ativa), assumiu essa responsabilidade solidária.
Matéria 3: Exclusão de Multa por Observância de Normas
Tese da Neoenergia
A Neoenergia argumentou que a observância de normas complementares (especificamente um Parecer da Comissão de Discernimento Tributário — CDT) afastaria a incidência de multa e juros de mora sobre o lançamento.
Tese da Fazenda Nacional
A Fazenda sustentou que não se caracteriza hipótese de exclusão de multa e juros quando o sujeito passivo refere observância de normas que não se subsumem ao caso concreto. O parecer invocado não se aplicava à situação específica da operação realizada.
Matéria 4: Incidência de Juros de Mora sobre Multa
Posição Unânime
Nesta matéria não houve tese do contribuinte específica. A Fazenda e o CARF alinharam-se à Súmula CARF nº 108: incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), sobre o valor correspondente à multa de ofício.
A Decisão do CARF
Ganho de Capital na Incorporação: Reconhecido
O CARF, por maioria, acolheu a tese da Fazenda Nacional e decidiu que:
“A incorporação de sociedade mediante a subscrição e integralização de aumento de capital na incorporadora com base no valor patrimonial da incorporada (companhia extinta), que se releva superior ao custo de aquisição ou histórico incorrido pelo investidor, caracteriza ganho de capital. Apenas na hipótese de substituição de ações por outras ações de mesmo valor é que se configura a permuta, isto é, quando não há diferença de valores a registrar sobre a perspectiva do investidor. Havendo diferença de valores entre as ações entregues e as recebidas, não se está diante de permuta que afaste a existência de ganho tributável.”
A fundamentação é técnica e precisa: não basta denominar a operação como “incorporação” para afastar a tributação. Se há diferença entre o valor das ações entregues (custo histórico de Iberdrola) e o valor das ações recebidas (baseado no patrimônio líquido da Elektro Holding em 31.12.2016), existe ganho de capital. A permuta (troca neutra) só se configura quando há equivalência de valores.
Responsabilidade do Adquirente: Mantida
O CARF confirmou a responsabilidade da Neoenergia como adquirente:
“O adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil.”
Embora formalmente seja uma incorporação, substancialmente houve alienação de controle acionário da Elektro Holding a favor da Neoenergia. O art. 26 da Lei nº 10.833/2003 aplica-se com precisão: a Neoenergia, como adquirente residente no Brasil, deveria ter retido e recolhido o IRRF-Ganho de Capital da não residente Iberdrola Energia.
Multa e Juros: Mantidos
O CARF rejeitou a alegação de que normas complementares (parecer da CDT) afastariam a multa. A decisão consigna que “não se caracteriza hipótese de exclusão de multa e juros quando o sujeito passivo refere observância de normas que não se subsumem ao caso concreto”. Em outras palavras, o parecer invocado não se adequava à situação real da operação.
Consequentemente, os juros de mora incidem sobre a multa, conforme a Súmula CARF nº 108, calculados à taxa SELIC.
O Voto de Qualidade: Relevância Jurídica
A decisão foi proferida por maioria, com voto de qualidade. Significa que havia divergência: três conselheiros (José Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso e Eduarda Lacerda Kanieski) votaram contra a tributação, enquanto a maioria e o voto qualidade da presidência acolheram a posição da Fazenda.
Após a Lei 13.988/2020, o voto de qualidade em caso de empate resolve em favor do contribuinte. Nesta decisão, porém, o voto de qualidade resolveu em favor da Fazenda porque não havia empate: a maioria já era favorável à tributação. Isso reforça o entendimento de que a operação, embora formalmente denominada incorporação, tem natureza econômica de alienação de controle acionário, sujeitando-se às normas de tributação de ganho de capital.
Impacto Prático para Contribuintes
Esta decisão afeta empresas que realizam operações de incorporação envolvendo acionistas não residentes:
- Incorporações com acionistas estrangeiros: A mera denominação formal de “incorporação” não afasta a tributação de ganho de capital. A Receita Federal e o CARF analisarão a substância econômica da operação, comparando o custo histórico do investidor com o valor patrimonial da sociedade incorporada.
- Responsabilidade de retenção: Empresas brasileiras que adquirem participações de não residentes (inclusive por incorporação) devem estar preparadas para reter e recolher IRRF-Ganho de Capital, sob pena de lançamento de ofício e multa.
- Reorganizações intragrupo: Justificativas de “centralização operacional” ou “sucessão universal” não isentam a operação da tributação, se houver diferença de valores entre as ações entregues e as recebidas.
- Multa de ofício: Não há salvação em alegações de observância de normas complementares ou pareceres administrativos que não se adequem ao caso concreto. A multa e os juros SELIC sobre ela persistem.
O valor da disputa — R$ 184 milhões de imposto + multa — evidencia o risco fiscal dessa desatenção. Empresas do setor de energia, infraestrutura e conglomerados multinacionais devem revisar operações similares já realizadas e estruturar futuras reorganizações com cuidado quanto aos aspectos tributários do ganho de capital.
Conclusão
O CARF, por maioria, confirmou que incorporações de sociedades brasileiras por adquirentes residentes, quando envolvem acionistas não residentes e geram diferença entre custo histórico e valor patrimonial, configuram ganho de capital tributável. A Neoenergia S.A. permanece responsável pela retenção e recolhimento do IRRF-Ganho de Capital de R$ 184.179.825,00, acrescido de multa de ofício e juros SELIC.
A decisão reforça a jurisprudência do CARF de que a forma jurídica não prevalece sobre a substância econômica das operações. Contribuintes que estruturam reorganizações envolvendo não residentes devem consultar especialistas tributários desde o planejamento e estar preparados para cumprir as obrigações de retenção e recolhimento, evitando riscos significativos de autuação fiscal.
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