- Acórdão nº: 1101-001.482
- Processo nº: 16561.720022/2021-15
- Câmara: 1ª Câmara | Turma: 1ª Turma Ordinária
- Relator: Edmilson Borges Gomes
- Data da Sessão: 11 de dezembro de 2024
- Instância: Segunda Instância (CARF)
- Tipo de Recurso: Recurso Voluntário
- Resultado: Provimento por unanimidade
- Valor do Crédito Tributário: R$ 52.220.164,03
- Período de Apuração: 2017 e 2018
O CARF deu provimento ao recurso do Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I, cancelando auto de infração por omissão de receita de IRPJ. A decisão unânime reafirma que a Lei nº 9.779/1999 não contempla participação indireta para equiparação do FII à pessoa jurídica, exigindo apenas participação direta de quotistas e, excepcionalmente, admitindo a análise retroativa em casos de dolo, fraude ou simulação.
O Caso em Análise
O Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I foi autuado pela Fazenda Nacional com base em alegada omissão de receita de IRPJ nos anos-calendário 2017 e 2018. O crédito tributário lançado totalizou R$ 52.220.164,03, acrescido de multa de 75% de ofício, fundamentando-se no art. 2º da Lei nº 9.779/1999.
A Fazenda alegou que o FII deveria ser submetido ao regime de tributação ordinário das demais pessoas jurídicas porque possuía quotista com participação acima de 25% em empreendimento imobiliário. Segundo a autoridade fiscal, essa participação caracterizaria a equiparação prevista em lei, independentemente de ser direta ou indireta.
O FII contestou a autuação argumentando que não havia investido em empreendimentos com quotista acima do limite legal e, mais importante, que a norma não contempla participação indireta. A questão central envolveu a interpretação técnica do art. 2º da Lei nº 9.779/1999 quanto à natureza da participação exigida e à definição de sócio para fins de equiparação.
As Teses em Disputa
Preliminares
O FII arguiu preliminares de nulidade do auto de infração por alegados vícios processuais e falta de observância de requisitos formais. A Fazenda Nacional sustentou que o auto foi regularmente lavrado e adequadamente fundamentado em lei. O CARF afastou as preliminares, considerando-as infundadas.
Mérito — Tese do Contribuinte
O FII defendeu que o art. 2º da Lei nº 9.779/1999 não contempla participação indireta para fins de equiparação à pessoa jurídica. Argumentou que a norma trata separadamente do conceito de “sócio” e “pessoa ligada”, sendo que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade.
Conforme o FII, não há sócio indireto ou participação indireta na legislação tributária. A análise da posição de construtor, incorporador ou sócio na condição de cotista deve ser feita na data do fato gerador do tributo, excluindo fatos do passado.
Mérito — Tese da Fazenda Nacional
A Fazenda sustentou que o FII deve ser sujeitado ao regime ordinário de tributação quando possuir quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de 25% das quotas, independentemente de a participação ser direta ou indireta. A autoridade fiscal interpretava a lei de forma ampla, incluindo participações indiretas na análise de equiparação.
A Decisão do CARF
O CARF, por unanimidade, deu provimento ao recurso do FII e cancelou o auto de infração. A decisão repousa em fundamentação detalhada sobre a correta interpretação do art. 2º da Lei nº 9.779/1999.
Análise Temporal — Fato Gerador como Data Decisiva
O Tribunal estabeleceu que a análise da posição de construtor, incorporador ou sócio quotista deve ser feita na data do fato gerador do tributo. Isso significa que, para fins de aplicação da regra de equiparação, devem ser excluídos fatos do passado que não mais existam no momento da apuração fiscal.
Importante: o CARF reconheceu uma exceção a essa regra. Se houver evidências de dolo, fraude ou simulação, a Fazenda pode afastar essa análise temporal e examinar a constituição anterior do FII.
“A análise da posição construtor, incorporador ou sócio, na condição de cotista, para fins de equiparação do Fundo à pessoa jurídica, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.779/1999, deve ser feita na data do fato gerador do tributo. […] Não importa se o FII possua quotista que no passado teria sido incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário, exceto no caso de dolo, fraude ou simulação.”
Participação Indireta: Conceito Juridicamente Inaplicável
O Tribunal rejeitou categoricamente a interpretação ampla da Fazenda. Conforme o acórdão, a norma de equiparação trata separadamente de dois conceitos: (1) sócio e (2) pessoa ligada.
A pessoa ligada é utilizada para verificar se o construtor, incorporador ou sócio atinge, em conjunto com pessoas a ele ligadas, a cota relevante de 25% das quotas do FII. Se esse limite é ultrapassado, aplica-se a regra de equiparação.
Porém, para fins de interpretação do termo “sócio”, a Lei 9.779/1999 não abarca pessoa ligada ou integrante do mesmo grupo econômico. Sócio é unicamente aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade.
De igual forma, a figura do quotista exige participação direta nas quotas do fundo, não indireta.
“Quanto à participação indireta, a norma a ser extraída do art. 2º da Lei n° 9.779/1999, trata separadamente do sócio e da pessoa ligada. […] Nessa mesma linha de raciocínio, a norma a ser extraída em relação à interpretação do termo sócio não abarca a pessoa ligada ou aquela faz parte de um mesmo grupo econômico, mas somente aquela pessoa que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. É dizer não há falar-se na figura de sócio indireto ou participação indireta.”
Convergência com Jurisprudência da Receita Federal
O CARF referenciou a Solução de Consulta Cosit nº 182/2019, da Receita Federal, que adota o mesmo raciocínio: sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. Essa referência reforça a consistência hermenêutica entre o Tribunal Administrativo e a autoridade consultiva do Fisco.
Impacto Prático para FIIs
Esta decisão estabelece precedente relevante para fundos de investimento imobiliário que enfrentem questionamentos sobre equiparação tributária. Os principais impactos são:
- Proteção contra retroatividade: A análise da posição de construtor, incorporador ou sócio quotista deve ser feita exclusivamente na data do fato gerador, não em períodos anteriores ou posteriores, salvo em casos de dolo, fraude ou simulação.
- Rejeição de participação indireta: FIIs não podem ser equiparados à pessoa jurídica com base em participações indiretas ou em estruturas de grupo econômico. Exige-se participação direta nas quotas.
- Interpretação literal da Lei 9.779/1999: A Lei exige que o quotista possua “mais de 25% das quotas” — participação direta, mensurável e documentável nas estruturas do fundo.
- Carga probatória da Fazenda: Em casos de alegado dolo, fraude ou simulação, a Fazenda deverá demonstrar concretamente essas condutas, não podendo presumir retroatividade automaticamente.
Para FIIs em autuação similar, a decisão oferece base jurisprudencial sólida para contestação administrativas fundamentadas nesta mesma interpretação.
Conclusão
O CARF, por decisão unânime, afastou a equiparação do FII FL 3.500 I à pessoa jurídica, cancelando auto de infração de mais de R$ 52 milhões. A fundamentação prioriza a interpretação literal e restritiva da Lei nº 9.779/1999, exigindo participação direta de quotistas (não indireta) e análise na data do fato gerador, com exceção apenas para hipóteses de dolo, fraude ou simulação.
A decisão reforça jurisprudência consolidada na Receita Federal (Cosit 182/2019) e oferece segurança jurídica aos FIIs que estruturam suas operações conforme requisitos legais, protegendo-os contra interpretações expansivas da autoridade fiscal sobre conceitos como “sócio” e “participação indireta”.
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