- Acórdão: 3302-014.872
- Processo: 10825.723168/2021-80
- Câmara: 3ª Câmara
- Turma: 2ª Turma Ordinária
- Relator: José Renato Pereira de Deus
- Data da Sessão: 17 de dezembro de 2024
- Resultado: Negado provimento ao Recurso de Ofício da Fazenda Nacional (unanimidade)
- Tributos: PIS, COFINS
- Período: março de 2017 a dezembro de 2019
- Tipo de Recurso: Recurso de Ofício (segunda instância)
A PepsiCo do Brasil Ltda obteve decisão favorável no CARF sobre direito constitucional garantido pelo Supremo Tribunal Federal: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. O acórdão, por unanimidade, mantém jurisprudência pacificada desde março de 2017 e rejeita recurso da Fazenda Nacional. Trata-se de precedente de repercussão geral já consagrado pelo STF.
O Caso em Análise
A empresa PepsiCo do Brasil Ltda, atuante no setor de fabricação e comercialização de bebidas, foi autuada por insuficiência de recolhimento de PIS e COFINS durante o período de março de 2017 a dezembro de 2019. A autuação resultou em lançamento de ofício com exigibilidade imediata e aplicação de multa de ofício de 75%.
A controvertida central envolveu o ICMS destacado nas notas fiscais de saída. A empresa argumentava direito de excluí-lo da base de cálculo de ambas as contribuições, enquanto a Fazenda Nacional mantinha posição de inclusão obrigatória, conforme legislação que vigorava antes de 15 de março de 2017.
Na primeira instância (DRJ), já havia sido reconhecido o direito de exclusão do ICMS com base em decisão do STF no RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral). A Fazenda Nacional recorreu por meio de Recurso de Ofício, buscando reverter a decisão.
As Teses em Disputa
Tese da Contribuinte: Direito Constitucional de Exclusão do ICMS
A PepsiCo sustentava que o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo do PIS e COFINS para períodos posteriores a 15 de março de 2017. Fundamentava sua posição na decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR, que declarou inconstitucional a inclusão desse ICMS na base de cálculo. Por ser jurisprudência de repercussão geral, a decisão seria vinculante e aplicável a todos os contribuintes.
Sob essa perspectiva, a exigência de inclusão do ICMS seria inconstitucional, tornando indevida qualquer multa decorrente da conduta contrária ao entendimento do STF.
Tese da Fazenda Nacional: Inclusão Obrigatória na Base
A Fazenda Nacional argumentava que a legislação vigente determinava a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Sustentava que a empresa deveria ter informado os valores com exigibilidade suspensa na Declaração de Contribuições e Tributos Federais (DCTF), em vez de realizar ajustes de redução na Escrituração Fiscal Digital (EFD-Contribuições).
Segundo a Fazenda, os valores não declarados na DCTF deveriam ser lançados de ofício com exigibilidade imediata, incidindo multa de 75% conforme art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996.
A Decisão do CARF
Questão 1: Exclusão do ICMS da Base de Cálculo (Mérito)
O CARF, acompanhando unanimemente a tese da contribuinte, reconheceu que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) para períodos posteriores a 15 de março de 2017.
“Em conformidade com o Parecer SEI 7.698/2021/ME, os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil devem observar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), no qual restou definido que o ICMS destacado na nota fiscal não compõe a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, para os períodos de apuração posteriores a 15/03/2017.”
A fundamentação legal foi robusta:
- Lei nº 11.941/2009, art. 26-A, § 6º: Permite que órgãos administrativos se afastem de dispositivo legal quando este for declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF.
- Portaria MF nº 343/2015, art. 62: Regimento Interno do CARF autoriza afastamento de dispositivo legal em situação de inconstitucionalidade declarada pelo STF.
- Parecer SEI 7.698/2021/ME: Vinculante para toda Administração Tributária, orienta a exclusão do ICMS da base de cálculo para períodos posteriores a 15/03/2017.
- Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018: Determina que o montante excluído deve ser o “ICMS a recolher”, conforme critério adotado pela empresa.
A decisão anula os lançamentos de ofício referentes ao PIS e COFINS, reconhecendo o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo.
Questão 2: Multa de Ofício de 75%
Quanto à multa de ofício de 75%, o CARF adotou posição parcialmente favorável à contribuinte: mantém a multa sobre as contribuições com exigibilidade imediata, mas considera que a decisão anterior (que reconheceu o direito de exclusão do ICMS) prevalece, anulando os lançamentos.
Embora a Lei nº 9.430/1996, art. 44, I, preveja multa de 75% sobre contribuições não recolhidas ou recolhidas de forma insuficiente, a aplicação fica prejudicada pela anulação dos próprios lançamentos decorrentes da inclusão indevida do ICMS.
Impacto Prático para Contribuintes
Este acórdão reforça jurisprudência já consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69 da Repercussão Geral), tornando-a obrigatória para a Administração Tributária em todo o país. As principais consequências são:
- Períodos posteriores a 15/03/2017: Empresas do setor de alimentos, bebidas e demais ramos têm direito constitucional de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. A decisão da PepsiCo no CARF reforça este direito.
- Legitimidade da prática: Contribuintes que já excluem o ICMS conforme a jurisprudência do STF estão agindo conforme direito constitucional pacificado. A Fazenda não pode exigir inclusão ou aplicar multas por essa prática.
- Ações ajuizadas antes de 15/03/2017: O Tema 69 ressalva direitos de contribuintes que protocolaram ações judiciais ou administrativas até essa data. Para depois, o direito é automático.
- Empresas do setor de bebidas: A decisão envolvendo PepsiCo (empresa paradigmática) gera segurança jurídica para demais fabricantes e distribuidoras de bebidas em situação similar.
- Parecer SEI 7.698/2021/ME:** Vincula toda a Administração Tributária à exclusão do ICMS, orientando Auditores-Fiscais a observar o entendimento do STF.
Contribuintes que enfrentam autuações similares podem invocar este acórdão e o Tema 69 do STF para sustentar suas pretensões. A jurisprudência é uniforme e pacificada, reduzindo risco de litígio.
Conclusão
O CARF, por unanimidade, negou provimento ao Recurso de Ofício da Fazenda Nacional, mantendo decisão que reconhece direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. A decisão está alinhada com jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR, Tema 69 da Repercussão Geral) e com orientação vinculante da Administração Tributária (Parecer SEI 7.698/2021/ME).
Para períodos posteriores a 15 de março de 2017, o direito de exclusão do ICMS é assegurado constitucionalmente. O acórdão reforça segurança jurídica para contribuintes do setor de alimentos e bebidas, bem como para demais ramos que praticam a exclusão conforme jurisprudência pacificada do STF.
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