Tributação de Software no Simples Nacional: Licenciamento e Cessão de Uso como Serviço

A Tributação de Software no Simples Nacional sofreu importante esclarecimento através da Solução de Consulta nº 271/2024 da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal do Brasil. A norma estabelece que o licenciamento ou cessão de direito de uso de software, mesmo os padronizados (de prateleira) ou com pequenas customizações, deve ser considerado prestação de serviço sujeita à tributação pelos Anexos III ou V do Simples Nacional, dependendo do fator ‘r’.

Identificação da Norma

Tipo de norma: Solução de Consulta
Número/referência: Cosit nº 271
Data de publicação: 27 de setembro de 2024
Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil

Contexto da Consulta

A consulta foi motivada por uma empresa optante pelo Simples Nacional que tem como atividade principal o desenvolvimento e a cessão de uso de aplicativos do tipo software “de prateleira”, comercializados mediante cobrança mensal pelo uso. A dúvida da consulente centrava-se em como classificar a atividade para fins de tributação no Simples Nacional, considerando as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

A empresa questionava se deveria considerar sua atividade como revenda de mercadorias, tributada pelo Anexo I (com incidência de ICMS), ou como prestação de serviço, tributada pelos Anexos III ou V (com incidência de ISS). O questionamento foi motivado pelas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.945/MT e nº 5.659/MG, julgadas pelo STF, que decidiram que as operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares estão sujeitas ao ISS, e não ao ICMS.

Interpretação da Receita Federal sobre Software no Simples Nacional

A Tributação de Software no Simples Nacional já estava disciplinada na legislação antes mesmo das decisões do STF. Conforme o art. 18, § 5º-D, inciso V da Lei Complementar nº 123/2006 (com redação dada pela Lei Complementar nº 155/2016), o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” é considerado prestação de serviço sujeita à tributação pelos Anexos III ou V, dependendo do cálculo do chamado fator “r”.

Esta norma entrou em vigor em 1º de janeiro de 2018 e foi regulamentada pela Resolução CGSN nº 140/2018, que em seu art. 25, § 1º, inciso V, alínea “e”, estabelece o mesmo entendimento.

O Conceito Legal de Software e Licenciamento

Para um correto enquadramento tributário, é fundamental entender o conceito legal de software e licenciamento. A Lei nº 9.609/1998 (Lei dos Softwares) define programa de computador como “a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados”.

A Tributação de Software no Simples Nacional envolve compreender que:

• O software é um bem incorpóreo, não se confundindo com o suporte físico que o contém;
• A propriedade intelectual do software é tutelada pela legislação que protege os direitos autorais;
• O uso de programa de computador, no Brasil, é objeto de contrato de licença, não representando uma transferência de propriedade;
• A licença de uso de software define os limites de uso que um usuário pode ter em relação ao produto, sendo equivalente a um contrato de permissão de uso.

Evolução da Jurisprudência do STF sobre Software

Historicamente, existia uma distinção na jurisprudência do STF quanto à tributação de softwares:

1. Até 2020: O STF distinguia entre software de prateleira (padronizado) tributado pelo ICMS, e software por encomenda (personalizado) tributado pelo ISS;
2. Após 2021: Com o julgamento das ADIs 1.945/MT e 5.659/MG, o STF mudou seu entendimento, estabelecendo que operações com software, independentemente de ser padronizado ou por encomenda, envolvem prestação de serviço sujeita ao ISS.

Os principais fundamentos para essa mudança foram:

• O reconhecimento de que a elaboração de um software é resultado de esforço humano, mesmo nos produtos padronizados;
• A compreensão de que essas operações são complexas, envolvendo tanto um “dar” quanto um “fazer”;
• A constatação de que não há transferência de propriedade do bem, requisito essencial para a incidência do ICMS;
• A existência do subitem 1.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que prevê expressamente o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” como serviço tributável pelo ISS.

Tributação pelo Simples Nacional: Anexo III ou V?

No universo da Tributação de Software no Simples Nacional, o que define se a empresa será tributada pelo Anexo III ou pelo Anexo V é o chamado “fator r”, calculado conforme o art. 26 da Resolução CGSN nº 140/2018:

• Fator r = Folha de salários, incluídos encargos, nos 12 meses anteriores ao período de apuração ÷ Receita bruta total acumulada nos 12 meses anteriores ao período de apuração

A tributação ocorrerá:

• Pelo Anexo III: Quando o fator r for igual ou superior a 0,28 (28%)
• Pelo Anexo V: Quando o fator r for inferior a 0,28 (28%)

Esta distinção é importante para as empresas do setor de tecnologia, pois o Anexo III possui alíquotas significativamente menores que o Anexo V, representando economia tributária considerável para empresas com maior proporção de folha de pagamento em relação à receita.

Impactos Práticos para Empresas de Software

As empresas optantes pelo Simples Nacional que atuam com licenciamento ou cessão de direito de uso de software devem estar atentas às seguintes implicações:

1. Enquadramento tributário correto: Independentemente de o software ser padronizado (de prateleira) ou customizado, a atividade de licenciamento ou cessão de direito de uso deve ser tributada como serviço (Anexos III ou V);
2. Cálculo do fator r: É essencial monitorar constantemente a proporção entre folha de pagamento e receita bruta para otimizar a tributação;
3. Planejamento tributário: Empresas com fator r próximo ao limite de 0,28 podem avaliar estratégias para se enquadrar no Anexo III, como formalizar a contratação de colaboradores até então informais ou reavaliar a política de distribuição de lucros versus pro-labore;
4. Emissão de documentos fiscais: Devem ser emitidas notas fiscais de serviço (sujeitas ao ISS) e não de mercadoria (sujeitas ao ICMS).

Vale ressaltar que a consulta também tratou do questionamento sobre qual imposto (ICMS ou ISS) seria devido, mas esse item foi declarado ineficaz por não se tratar de matéria da competência da Receita Federal, já que o ISS é um tributo municipal e o ICMS é estadual.

Considerações Finais

A Tributação de Software no Simples Nacional agora está mais clara após a Solução de Consulta nº 271/2024. Diferentemente do que ocorria no passado, não há mais distinção entre software de prateleira e software customizado para fins de tributação no Simples Nacional. Ambos são considerados serviços sujeitos à tributação pelos Anexos III ou V, dependendo do fator r.

Esta definição está alinhada com a jurisprudência atual do STF e traz segurança jurídica para as empresas de tecnologia optantes pelo Simples Nacional. É importante ressaltar que a classificação como serviço não decorre apenas das decisões do STF, mas já estava prevista na legislação do Simples Nacional desde as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 155/2016.

Para consultar a íntegra da Solução de Consulta, acesse o site da Receita Federal.

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