Tributação de ganho de capital em ofertas públicas com esforços restritos: análise da Solução de Consulta 228-Cosit/2024

Gustavo Ribeiro19 de julho de 20255 Mins read88

A tributação de ganho de capital em ofertas públicas com esforços restritos foi objeto de importante esclarecimento pela Receita Federal do Brasil (RFB) através da recente Solução de Consulta nº 228, emitida pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) em 25 de julho de 2024. Este documento traz relevantes orientações sobre a incidência do Imposto de Renda em operações realizadas por investidores não residentes no Brasil.

Tipo de norma: Solução de Consulta
Número/referência: SC nº 228 – COSIT
Data de publicação: 25 de julho de 2024
Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil

Contexto da consulta

A consulta foi apresentada por uma instituição financeira que atua como representante no Brasil de um investidor estrangeiro organizado segundo as leis dos Países Baixos (Holanda). O investidor em questão realizou uma oferta pública de distribuição secundária de ações com esforços restritos, nos termos da Instrução CVM nº 476/2009, após ter adquirido essas ações a partir da conversão de American Depositary Receipts (ADRs) em ações ordinárias negociadas no Novo Mercado da B3.

A principal dúvida apresentada foi se os resultados positivos (ganhos de capital) auferidos na alienação dessas ações, através da referida oferta com esforços restritos, estariam ou não excluídos da incidência do Imposto de Renda, com base no que dispõe o art. 81, §§ 1º e 2º, “b.1”, da Lei nº 8.981/1995.

Entendimento da Receita Federal

A análise da Receita Federal foi dividida em dois aspectos fundamentais:

1. Caracterização da oferta pública com esforços restritos

A Cosit analisou detalhadamente as características das ofertas públicas com esforços restritos, realizadas nos termos da Instrução CVM nº 476/2009, e concluiu que estas não podem ser classificadas como “operações realizadas em bolsa de valores e assemelhadas”. Isto porque, segundo a autoridade fiscal, para uma operação ser caracterizada como realizada em mercado de bolsa, é necessário que sejam cumpridas as condições estabelecidas nos arts. 116, 119 e 120 da Resolução CVM nº 135/2022, entre as quais:

Disseminação pública das ofertas e negócios envolvendo os valores mobiliários;
Possibilidade de encontro e interação de ofertas de compra e venda, permitindo a interferência de qualquer participante para formação de preço;
Pronta realização, visibilidade e registro das operações.

Segundo a Cosit, as ofertas com esforços restritos não atendem a esses requisitos, pois:

Não é permitida a busca pública de investidores através de estabelecimentos abertos ao público ou com a utilização de serviços públicos de comunicação;
A distribuição é destinada exclusivamente a, no máximo, 75 investidores profissionais, resultando em no máximo 50 investidores subscritores, vedando a participação de investidores não profissionais;
A oferta pode se estender por até 6 meses, não sendo necessariamente realizada de forma pronta.

2. Regime tributário aplicável

Considerando que a oferta pública com esforços restritos não se caracteriza como operação realizada em bolsa de valores e assemelhadas, a Cosit concluiu que os ganhos auferidos pelo investidor não residente (não domiciliado em país com tributação favorecida) estão sujeitos à tributação pelo Imposto de Renda à alíquota de 15%, conforme o art. 89, inciso II da Instrução Normativa RFB nº 1.585/2015.

Adicionalmente, a Receita Federal esclareceu que, para fins de apuração da base de cálculo do imposto devido, deve-se considerar:

A diferença positiva entre o valor de alienação das ações (em Reais) e seu custo de aquisição (em Reais);
O custo de aquisição deve ser calculado a partir do custo por ação em Reais obtido através do contrato de câmbio de ingresso da operação simultânea realizada para a conversão dos ADRs em ações.

Base legal e precedentes

A Solução de Consulta se fundamenta em diversos dispositivos legais, com destaque para:

Lei nº 8.981/1995, art. 81, § 2º, alínea “a” e “b.1”;
Lei nº 9.249/1995, art. 11;
MP nº 2.189-49/2001, art. 16;
Instrução Normativa RFB nº 1.585/2015, arts. 88, 89, 90 e 99;
Resolução CVM nº 135/2022, arts. 116, 119 e 120;
Instrução CVM nº 476/2009;
Circular Bacen nº 3.691/2013, art. 30.

Além disso, a decisão segue a linha interpretativa já adotada nas Soluções de Consulta Cosit nº 99/2021 e nº 597/2017, no sentido de que as operações simultâneas de câmbio devem ser consideradas operações efetivas para todos os efeitos, inclusive tributários, conforme previsto no art. 30 da Circular Bacen nº 3.691/2013.

Impactos práticos para investidores

Esta Solução de Consulta traz importantes implicações para investidores não residentes que realizam operações no mercado de capitais brasileiro:

Distinção clara entre operações em bolsa e ofertas com esforços restritos: A RFB estabeleceu critérios objetivos para diferenciar as operações realizadas em ambiente de bolsa (isentas para não residentes) daquelas realizadas via ofertas com esforços restritos (tributáveis);
Definição da alíquota aplicável: Confirmou-se a aplicação da alíquota de 15% sobre os ganhos auferidos em ofertas públicas com esforços restritos por investidores não residentes fora de jurisdições de tributação favorecida;
Metodologia de apuração da base de cálculo: Foi esclarecida a forma de determinação do custo de aquisição das ações para cálculo do ganho tributável, especialmente em casos de conversão de ADRs em ações.

Para representantes legais e custodiantes de investidores estrangeiros, esta decisão reforça a responsabilidade pelo correto recolhimento do Imposto de Renda sobre ganhos auferidos em ofertas públicas com esforços restritos, nos termos do art. 79 da Lei nº 8.981/1995 e art. 85, §§ 2º e 3º da IN RFB nº 1.585/2015.

Considerações finais

A tributação de ganho de capital em ofertas públicas com esforços restritos, conforme definida na SC 228-Cosit/2024, esclarece um tema que gerava dúvidas entre os participantes do mercado de capitais. A interpretação adotada pela Receita Federal estabelece que, apesar de tais operações ocorrerem no âmbito do mercado de capitais e envolverem ações negociadas em bolsa, o formato específico da oferta com esforços restritos não se enquadra no conceito de “operações realizadas em bolsa de valores e assemelhadas” para fins da não incidência do Imposto de Renda prevista na legislação.

É importante que investidores não residentes, bem como suas instituições representantes no Brasil, estejam atentos a esta interpretação ao planejarem operações dessa natureza, considerando a incidência do Imposto de Renda à alíquota de 15% sobre os ganhos auferidos.

A Solução de Consulta também reafirma o entendimento da Receita Federal quanto à efetividade das operações simultâneas de câmbio para todos os fins tributários, o que impacta diretamente a apuração da base de cálculo do imposto em operações que envolvem a conversão de investimentos de um regime para outro.

Vale ressaltar que esta interpretação reflete o entendimento administrativo atual da Receita Federal, que poderá ser alterado por novas manifestações da administração tributária ou decisões judiciais futuras.

Recomenda-se aos profissionais da área que acompanhem eventuais desdobramentos sobre o tema e avaliem cuidadosamente as estruturas de operações envolvendo ofertas públicas com esforços restritos à luz desta recente orientação.