A tributação de créditos de indébito tributário recuperados judicialmente tem gerado dúvidas entre os contribuintes, especialmente após a decisão do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A Receita Federal, por meio da Solução de Consulta nº 308/2023 – COSIT, publicada em 15 de dezembro de 2023, esclareceu importantes aspectos sobre esse tema.
Contexto da Solução de Consulta
A consulta foi apresentada por uma empresa distribuidora de energia elétrica que obteve decisão judicial favorável à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS. A consulente questionou se os valores recuperados, que segundo determinações da ANEEL devem ser repassados aos consumidores, estariam sujeitos à tributação de créditos de indébito tributário pelo IRPJ, CSLL, PIS/PASEP e COFINS.
O questionamento surge em um cenário particular das concessionárias de serviços públicos, onde a ANEEL determinou que os créditos recuperados pela exclusão do ICMS devem retornar aos consumidores, mantendo a neutralidade da autorização regulatória conforme a regência econômico-financeira do regime jurídico do serviço público.
Principais Definições da Solução de Consulta
A Receita Federal estabeleceu as seguintes diretrizes sobre a tributação de créditos de indébito tributário:
1. Quanto ao IRPJ e à CSLL:
- Os valores do principal relativos ao indébito tributário decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL;
- Isso ocorre mesmo que esses valores sejam posteriormente repassados aos consumidores por determinação regulatória;
- A tributação se justifica porque o indébito tributário reconhecido judicialmente em favor da empresa integra seu patrimônio, representando uma receita tributável.
2. Quanto ao PIS/PASEP e à COFINS:
- Os valores do principal do indébito tributário não estão sujeitos à incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, conforme estabelece o art. 2º do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25/2003;
- Esta não tributação está alinhada ao entendimento de que os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente não constituem novas receitas para fins destas contribuições.
3. Quanto aos juros de mora (taxa SELIC):
- Não incide IRPJ e CSLL sobre os juros de mora equivalentes à taxa SELIC recebidos nas ações de repetição de indébito tributário, conforme decidido pelo STF no julgamento do RE 1.063.187 (Tema 962), desde que observados os marcos temporais previstos na modulação dos efeitos do acórdão;
- Contudo, a receita decorrente dos juros de mora deve compor a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.
O Momento da Tributação
Um aspecto crucial abordado pela consulta foi o momento em que os valores do indébito tributário devem ser oferecidos à tributação de créditos de indébito tributário. A Receita Federal esclareceu que:
- Na hipótese de compensação de indébito decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado nas quais não foram definidos os valores a serem restituídos, o último momento para oferecimento à tributação é na entrega da primeira Declaração de Compensação (DCOMP), na qual se declara sob condição resolutória o valor integral a ser compensado;
- Caso haja escrituração contábil desses valores em momento anterior à entrega da primeira DCOMP, é no momento dessa escrituração que tais valores devem ser oferecidos à tributação;
- Essa orientação aplica-se tanto para o principal quanto para os juros, respeitando-se a particularidade da não incidência de IRPJ e CSLL sobre os juros SELIC conforme a decisão do STF.
Consequências Práticas para os Contribuintes
A Solução de Consulta 308/2023 traz importantes esclarecimentos que afetam diretamente a gestão tributária das empresas que recuperam créditos tributários por decisões judiciais:
1. Impacto no IRPJ e na CSLL: O principal do indébito tributário deve ser oferecido à tributação, aumentando a base de cálculo desses tributos. No entanto, os juros equivalentes à taxa SELIC estão livres dessa tributação desde que atendidos os marcos temporais da modulação do STF;
2. Planejamento fiscal: As empresas devem ficar atentas ao momento da escrituração contábil dos créditos, pois é nesse momento que surge a obrigação tributária, e não necessariamente apenas na apresentação da DCOMP;
3. Concessionárias de serviços públicos: Mesmo que exista obrigação regulatória de repassar os valores aos consumidores, como no caso das distribuidoras de energia elétrica por determinação da ANEEL, a tributação ocorre no momento do reconhecimento do direito creditório em favor da empresa;
4. Para o PIS/PASEP e COFINS: Embora o principal do indébito não seja tributado por essas contribuições, os juros de mora devem compor suas bases de cálculo, representando um custo adicional a ser considerado.
Fundamentos Legais
A Solução de Consulta baseou-se em um sólido arcabouço legal e jurisprudencial, incluindo:
- Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), arts. 43 e 170;
- Lei nº 4.506/1964, art. 44, inciso III;
- Lei nº 6.404/1976, arts. 177, caput, e 187, § 1º;
- Decreto-Lei nº 1.598/1977, arts. 6º, § 1º, 7º, caput, e 67, inciso XI;
- Lei nº 9.430/1996, art. 74;
- Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR/2018), art. 441, inciso II;
- Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017, arts. 33, 34, 39, 40 e 47;
- Instrução Normativa RFB nº 2.058/2021, arts. 33 e 34;
- Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25/2003;
- Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC (Tema 962 do STF).
Vinculação à Solução de Consulta Cosit nº 183/2021
É importante destacar que a Solução de Consulta 308/2023 está parcialmente vinculada à Solução de Consulta Cosit nº 183/2021, que já havia estabelecido diretrizes sobre a tributação de créditos de indébito tributário. A complementação trazida pela nova Solução esclarece especificamente o tratamento quando há escrituração contábil antes da apresentação da DCOMP.
Além disso, a Solução de Consulta incorporou o entendimento do STF no julgamento do RE 1.063.187, consolidando a não incidência de IRPJ e CSLL sobre os juros de mora equivalentes à taxa SELIC recebidos nas ações de repetição de indébito tributário, observados os marcos temporais da modulação.
As empresas podem acessar o inteiro teor da Solução de Consulta 308/2023 através do portal da Receita Federal, para uma compreensão mais detalhada das orientações fiscais relacionadas à repetição de indébito tributário.
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