Retenção de tributos em licença de software: diferenças entre software customizado e de prateleira

A Retenção de tributos em licença de software é um tema que gera muitas dúvidas entre empresas que contratam serviços de tecnologia. A Solução de Consulta COSIT nº 243/2017 trouxe importantes esclarecimentos sobre quando é necessário realizar a retenção na fonte de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS em pagamentos relacionados a contratos de licenciamento de software e serviços correlatos.

Tipo de norma: Solução de Consulta
Número: 243 – COSIT
Data de publicação: 19 de maio de 2017
Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil

Introdução

A Solução de Consulta COSIT nº 243/2017 analisou a obrigatoriedade de retenção na fonte do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da contribuição para o PIS/PASEP em contratos de licença de uso de software, suporte técnico, hospedagem e suporte de site na internet e guarda de informações.

A consulta foi formulada por uma entidade de previdência complementar fechada que questionou se deveria realizar as retenções em pagamentos a uma empresa que prestava serviços de licenciamento de software, suporte técnico, hospedagem e manutenção de site institucional.

Contexto da Norma

A retenção na fonte de tributos federais nos pagamentos entre pessoas jurídicas está prevista na Lei nº 10.833/2003 (art. 30 e 31) para o PIS, COFINS e CSLL, e no Decreto nº 3.000/1999 (RIR/99, art. 647) para o IRPJ. Estas retenções se aplicam a determinados tipos de serviços expressamente previstos na legislação.

A dúvida central da consulta referia-se ao enquadramento dos serviços de TI, especialmente licenciamento de software, nas hipóteses que determinam a retenção. Isso porque existem diferentes interpretações sobre a natureza jurídica desses serviços, se seriam prestação de serviço (sujeita à retenção) ou cessão de direitos/venda de produto (não sujeita à retenção).

A questão é relevante considerando o crescente mercado de softwares como serviço (SaaS) e a diversidade de modalidades de licenciamento existentes no mercado de tecnologia.

Principais Disposições

A Receita Federal esclareceu que a obrigatoriedade de retenção depende fundamentalmente da natureza do software licenciado. Para isso, estabeleceu uma distinção clara entre dois tipos de situações:

1. Situações em que NÃO se aplica a retenção na fonte:

• Licença de uso de software desenvolvido para utilização de usuários em geral (software de prateleira);
• Prestação de serviços de suporte técnico relativo a esse software;
• Guarda das informações contidas no software;
• Hospedagem e suporte de sites na Internet.

Nestes casos, não há retenção por não se enquadrarem no conceito de “serviços profissionais” previsto no §1º do art. 647 do RIR/99 e no art. 30 da Lei nº 10.833/2003.

2. Situações em que SE aplica a retenção na fonte:

• Elaboração de programa de computador (software) por encomenda para uso exclusivo do encomendante;
• Prestação de serviços complementares visando o adequado funcionamento do software;
• Desenvolvimento de melhorias ou novas funcionalidades do software (customização).

Nestas hipóteses, há a incidência da retenção por se enquadrarem como “serviços profissionais” na modalidade de “programação” (item 30 do §1º do art. 647 do RIR/99).

A Receita Federal utilizou a distinção jurídica entre “obrigação de dar” (mercadoria) e “obrigação de fazer” (prestação de serviço) para fundamentar seu entendimento. Quando o software é padronizado e apenas disponibilizado ao cliente, mesmo com pequenas adaptações, trata-se de uma obrigação de dar. Já quando o software é desenvolvido conforme especificações do cliente, caracteriza-se uma obrigação de fazer.

Classificação dos tipos de software

A Solução de Consulta adota a seguinte classificação para softwares:

1. Programas standard (“softwares de prateleira”): desenvolvidos e disponibilizados a clientes indistintamente;
2. Programas por encomenda: desenvolvidos especificamente para determinado cliente;
3. Programas adaptados (customized): forma híbrida, sendo programas “standard” que permitem adaptação às necessidades de um cliente em particular.

Importante destacar que, segundo o entendimento da Receita Federal, as adaptações feitas em um produto pronto para cada cliente (customização) representam meros ajustes no programa que já existia antes da relação jurídica. Tais adaptações, por si só, não configuram verdadeira encomenda de um programa e, portanto, não estão sujeitas à retenção.

Impactos Práticos

A distinção estabelecida pela Receita Federal tem impactos significativos para as empresas:

1. As empresas que adquirem licenças de softwares prontos (como sistemas ERP, CRM, etc.) não precisam reter na fonte os tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS);
2. As empresas que contratam o desenvolvimento de softwares específicos para suas necessidades devem realizar a retenção na fonte desses tributos;
3. Serviços como hospedagem de sites e armazenamento de dados não estão sujeitos à retenção;
4. A empresa prestadora do serviço deve informar no documento fiscal o valor correspondente à retenção das contribuições incidentes sobre a operação, conforme determina o art. 1º, §10, da Instrução Normativa SRF nº 459/2004.

Para as empresas que pagam por licenças de software, é fundamental avaliar a natureza do contrato para determinar corretamente a necessidade de retenção. Caso o software seja desenvolvido especificamente para a empresa contratante, a retenção será obrigatória.

Análise da base legal

A interpretação da Receita Federal baseia-se em diversos dispositivos legais:

• Art. 30 da Lei nº 10.833/2003 – estabelece a retenção na fonte da CSLL, COFINS e PIS/PASEP;
• Art. 647 do Decreto nº 3.000/1999 (RIR/99) – determina a retenção do IRPJ;
• Instrução Normativa SRF nº 459/2004 – esclarece o conceito de serviços profissionais;
• Lei nº 9.609/1998 – trata sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador.

A Solução de Consulta COSIT nº 243/2017 também faz referência a outras Soluções de Consulta, como a SC nº 122 – SRRF08/2011 e a SC COSIT 123/2014, que analisaram casos semelhantes e ajudaram a consolidar o entendimento sobre o tema.

Considerações Finais

A correta aplicação das regras de retenção na fonte em contratos de licenciamento de software é essencial para evitar autuações fiscais e problemas com a Receita Federal. A Solução de Consulta analisada traz segurança jurídica ao esclarecer que:

• Para softwares prontos, mesmo com pequenas adaptações, não há obrigatoriedade de retenção;
• Para softwares desenvolvidos sob encomenda, a retenção é obrigatória;
• Serviços de hospedagem e armazenamento não estão sujeitos à retenção.

As empresas devem analisar cuidadosamente seus contratos de licenciamento de software para determinar a natureza do serviço e aplicar corretamente as regras de retenção na fonte dos tributos federais. É recomendável documentar adequadamente a natureza do software licenciado para evitar questionamentos futuros por parte do Fisco.

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