Licenciamento de Software: Não há retenção de tributos federais sem prestação do serviço de programação

O Licenciamento de Software tem gerado dúvidas quanto às obrigações tributárias federais, especialmente após a mudança de entendimento do STF sobre sua natureza jurídica. A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta nº 157 – COSIT, de 4 de agosto de 2023, trouxe importantes esclarecimentos sobre a retenção na fonte de tributos federais nas operações de licenciamento de programas de computador.

• Tipo de norma: Solução de Consulta
• Número/referência: 157 – COSIT
• Data de publicação: 04/08/2023
• Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil

Introdução

A Solução de Consulta 157/2023 foi emitida para esclarecer se empresas que prestam serviço de Licenciamento de Software não-customizável continuam desobrigadas a reter na fonte os tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e COFINS), mesmo após a modificação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a matéria. Este entendimento aplica-se a todas as pessoas jurídicas que realizam ou recebem pagamentos pela cessão de direito de uso de softwares.

Contexto da Norma

Tradicionalmente, a Receita Federal do Brasil diferenciava o tratamento tributário entre softwares “de prateleira” (padronizados) e softwares “por encomenda” (customizados). Enquanto os primeiros eram considerados mercadorias, os segundos eram tratados como serviços, gerando consequências tributárias distintas, incluindo a obrigatoriedade ou não de retenção de tributos federais na fonte.

No entanto, o STF, por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.945 e nº 5.659, alterou esse entendimento, reconhecendo que todo Licenciamento de Software, independentemente de sua classificação como “de prateleira” ou “por encomenda”, caracteriza-se como prestação de serviço para fins de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Esta mudança gerou dúvidas sobre se tal entendimento também se aplicaria à retenção na fonte de tributos federais, motivando a consulta à Receita Federal.

Principais Disposições

A Solução de Consulta 157/2023 estabeleceu que, apesar da mudança de entendimento do STF quanto à natureza jurídica do Licenciamento de Software, para fins da retenção na fonte de tributos federais o fator determinante é a existência ou não do serviço caracterizadamente profissional de “programação” no âmbito do contrato.

De acordo com a análise da RFB, “as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas pelo licenciamento ou cessão de uso de software sem que o contrato estabeleça a prestação do serviço de programação não estão sujeitas à incidência do IR na fonte”.

Da mesma forma, “os pagamentos efetuados por pessoas jurídicas de direito privado a outras pessoas jurídicas de direito privado pelo licenciamento ou cessão de uso de software sem que o contrato estabeleça a prestação do serviço de programação não estão sujeitos à retenção na fonte da CSLL, PIS/Pasep e Cofins”.

A RFB fundamentou seu posicionamento no artigo 714 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/2018) e no artigo 30 da Lei nº 10.833/2003, destacando que somente o serviço de programação está sujeito à retenção de tributos federais na fonte.

Base Legal Aplicável

O entendimento da RFB baseia-se principalmente nas seguintes normas:

• Art. 714, caput, § 1º, inciso XXX do RIR/2018 (Decreto nº 9.580/2018), que estabelece a retenção do IR na fonte para serviços de programação;
• Art. 30 da Lei nº 10.833/2003, que institui a retenção na fonte da CSLL, PIS/Pasep e Cofins para serviços profissionais;
• Arts. 1º e 9º da Lei nº 9.609/1998 (Lei do Software), que definem conceitos sobre programas de computador e estabelecem o contrato de licença;
• Arts. 1º e 2º, inciso IV, da Instrução Normativa SRF nº 459/2004, que regulamenta a retenção das contribuições nos pagamentos por serviços profissionais.

Impactos Práticos

A Solução de Consulta traz impactos significativos para as empresas que atuam no ramo de Licenciamento de Software:

1. Empresas que comercializam licenças de uso de softwares padronizados (não-customizáveis) não precisam reter tributos federais na fonte, desde que não haja serviço de programação no contrato;
2. A diferenciação relevante não é mais entre software padronizado e por encomenda, mas sim a existência ou não do serviço de programação no contexto do contrato;
3. Contratos que envolvam desenvolvimento, customização ou programação específica continuam sujeitos à retenção;
4. Empresas devem revisar seus contratos para identificar claramente se existe ou não prestação de serviço de programação.

Este entendimento reduz a carga burocrática e o impacto financeiro para empresas que apenas licenciam softwares já desenvolvidos, sem prestar serviços adicionais de programação.

Análise Comparativa

Anteriormente, a RFB baseava sua interpretação na diferenciação conceitual entre software padronizado (tratado como mercadoria) e software por encomenda (tratado como serviço). Diversas Soluções de Consulta anteriores (como as SC nº 481/2006, nº 130/2016, nº 243/2017 e nº 29/2018) utilizavam essa distinção para determinar a obrigatoriedade ou não de retenção de tributos na fonte.

Agora, com a mudança jurisprudencial do STF, a RFB reconhece que todo Licenciamento de Software possui natureza de serviço, mas esclarece que nem todo licenciamento envolve o serviço técnico profissional de programação listado no RIR/2018, que é o único tipo que gera a obrigatoriedade de retenção de tributos federais na fonte.

Em outras palavras, o fator decisivo deixa de ser a classificação do software (padronizado ou por encomenda) e passa a ser a existência ou não de serviço de programação no âmbito do contrato de licenciamento.

Considerações Finais

A Solução de Consulta 157/2023 representa um importante esclarecimento sobre a tributação federal no Licenciamento de Software, mantendo coerência com as normas específicas que regem a retenção na fonte, mesmo após a mudança conceitual promovida pelo STF.

É importante destacar que, conforme o art. 26 da IN RFB nº 2.058/2021 e o inciso I do art. 1º do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 4/2022, na hipótese de alteração do entendimento expresso em solução de consulta, a nova orientação, se desfavorável ao consulente, será aplicada apenas aos fatos geradores ocorridos após a data de sua publicação na Imprensa Oficial ou após a data da ciência da solução pelo consulente.

Empresas do setor de tecnologia devem avaliar cuidadosamente seus contratos de Licenciamento de Software para determinar se estes incluem ou não serviços de programação, o que definirá a necessidade ou não de retenção de tributos federais na fonte.

Por fim, vale ressaltar que esta Solução de Consulta reformou entendimentos anteriores na parte que contrariasse seu dispositivo, demonstrando a constante evolução interpretativa da Receita Federal sobre o tema à luz das mudanças jurisprudenciais.

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