A lacuna tributária após ADI 4.254 tem gerado importantes impactos na tributação de operações relacionadas à Zona Franca de Manaus (ZFM) e Áreas de Livre Comércio (ALCs). A Solução de Consulta COSIT nº 271, publicada recentemente, esclarece como interpretar e aplicar as regras sobre PIS/COFINS após esta decisão do Supremo Tribunal Federal.
Contextualização da ADI 4.254/SP
A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.254/SP, julgada pelo STF, analisou a validade do regime de substituição tributária previsto no art. 65 da Lei nº 11.196/2005, que estabelecia que produtores, fabricantes ou importadores sediados fora da ZFM deveriam recolher PIS/PASEP e COFINS na condição de substitutos tributários sobre operações de revenda realizadas por empresas sediadas na ZFM.
O STF decidiu que a substituição tributária em si é válida, mas declarou inconstitucional a utilização das alíquotas definidas na Lei nº 10.485/2002, referenciadas nos incisos III e V do § 1º do art. 65 da Lei nº 11.196/2005. A decisão transitou em julgado em 25 de setembro de 2020, sem modulação de efeitos.
Fundamentos da decisão do STF
De acordo com o Acórdão da ADI 4.254, a utilização das mesmas alíquotas previstas na Lei nº 10.485/2002 para operações envolvendo a ZFM violaria o princípio da isonomia tributária (art. 150, II, da Constituição). Isso porque, conforme explicado na decisão:
“As alíquotas de 2% de PIS/Pasep e 9,6% de Cofins fixadas no art. 1º da Lei n. 10.485/2002 resultam da composição de todas as alíquotas incidentes sobre o ciclo econômico tributado, incluída a que recai sobre a operação das revendedoras-concessionárias.”
Quando a empresa fabricante ou importadora vende para a ZFM, não incide qualquer alíquota de PIS/COFINS sobre essa operação, pois ela é equiparada a uma exportação (conforme art. 4º do Decreto-Lei nº 288/1967), atraindo a imunidade prevista no art. 149, §2º, I, da Constituição Federal.
Por isso, não seria razoável que a tributação total do ciclo econômico fosse a mesma quando uma das operações da cadeia goza de imunidade tributária.
A lacuna tributária após ADI 4.254 e suas consequências
Após a declaração de inconstitucionalidade, surgiu uma lacuna tributária quanto às alíquotas aplicáveis às operações de revenda feitas por empresas da ZFM, já que as alíquotas anteriormente previstas não podem mais ser utilizadas e não há definição legal de novas alíquotas.
Conforme esclarece a Solução de Consulta COSIT nº 271, essa lacuna normativa resulta atualmente na ausência de tributação da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS nas operações de revenda das mercadorias pelas concessionárias adquirentes dos produtos relacionados nos incisos III e V do § 1º do art. 65 da Lei nº 11.196/2005.
É importante destacar que este entendimento foi formalmente adotado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) por meio do Parecer SEI nº 298/2023/MF, que é vinculante para a Receita Federal.
Aplicação às Áreas de Livre Comércio (ALCs)
A Solução de Consulta também esclarece a aplicação da decisão do STF às Áreas de Livre Comércio administradas pela SUFRAMA, conforme previsto no § 8º do art. 65 da Lei nº 11.196/2005.
O tratamento tributário dispensado às ALCs depende do regime de apuração ao qual está submetida a revendedora adquirente. Nas vendas efetuadas para ALCs para posterior revenda, quando as revendedoras adquirentes não estiverem sujeitas ao regime não cumulativo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, também há falta de definição da alíquota aplicável, resultando na ausência de tributação.
Esse entendimento baseia-se na interpretação conjunta do § 8º do art. 65 da Lei nº 11.196/2005 e dos §§ 3º e 4º do art. 2º da Lei nº 10.996/2004.
Efeitos práticos para empresas
Em termos práticos, produtores, fabricantes e importadores estabelecidos fora da ZFM que vendem para empresas sediadas na ZFM ou nas ALCs (estas últimas, quando não sujeitas ao regime não cumulativo), não devem recolher PIS/COFINS como substitutos tributários sobre a revenda dos produtos relacionados nos incisos III e V do § 1º do art. 65 da Lei nº 11.196/2005.
Essa situação permanecerá até que nova legislação seja aprovada para definir as alíquotas aplicáveis, respeitando a orientação do STF de que tais alíquotas devem ser inferiores àquelas previstas na Lei nº 10.485/2002.
Conclusão
A lacuna tributária após ADI 4.254 representa um exemplo de como decisões judiciais podem impactar significativamente a aplicação da legislação tributária. No caso específico, a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos específicos sem a indicação de parâmetros substitutivos resultou em uma situação de não tributação temporária.
Empresas envolvidas em operações com a ZFM e ALCs devem acompanhar atentamente possíveis alterações legislativas que venham a preencher esta lacuna, mantendo-se em conformidade com a interpretação oficial da Receita Federal expressa na Solução de Consulta COSIT nº 271.
Vale ressaltar que os dispositivos da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2021 que tratam dessa matéria deverão ser atualizados para contemplar o entendimento vinculante estabelecido no Parecer SEI nº 298/2023/MF.
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