As indenizações pagas por sentença arbitral têm tratamento tributário específico no que se refere à incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). A Receita Federal do Brasil (RFB), através da Solução de Consulta COSIT nº 184/2021, estabeleceu importantes parâmetros para determinar quando os valores pagos a título de indenização estão sujeitos à retenção na fonte.
A questão central envolve a diferença entre danos emergentes e lucros cessantes, e a necessidade de comprovação efetiva do dano patrimonial para fins de dispensa da retenção tributária.
A distinção entre sentença judicial e sentença arbitral
Um ponto crucial esclarecido pela Solução de Consulta é que sentenças arbitrais não se confundem com sentenças judiciais para fins tributários. Embora a Lei nº 9.307/1996 (Lei da Arbitragem) estabeleça em seu art. 31 que “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário”, essa equiparação não se estende automaticamente ao tratamento tributário.
Isso porque as sentenças arbitrais:
- Não são proferidas pelo Poder Judiciário;
- Nem sempre seguem necessariamente o direito positivo, podendo, a critério das partes, basear-se na equidade;
- Permitem que as partes escolham livremente as regras de direito aplicáveis, desde que não violem a ordem pública.
Portanto, a RFB concluiu que a sentença arbitral não se qualifica como sentença judicial para fins da retenção prevista no art. 738 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/2018), que prevê alíquota de 5% para importâncias pagas às pessoas jurídicas a título de juros e indenizações por lucros cessantes decorrentes de sentença judicial.
Retenção de IRRF em indenizações por rescisão contratual
Quando uma indenização é paga por rescisão contratual, aplica-se o disposto no art. 740 do RIR/2018, que determina:
“Ficam sujeitas ao imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de quinze por cento, as multas ou as demais vantagens pagas ou creditadas por pessoa jurídica, ainda que a título de indenização, a pessoa física ou jurídica beneficiária, inclusive isenta, em decorrência de rescisão de contrato.”
No entanto, o §5º do mesmo artigo estabelece importante exceção: “O disposto neste artigo não se aplica às indenizações pagas ou creditadas em conformidade com a legislação trabalhista e àquelas destinadas a reparar danos patrimoniais.”
Danos emergentes vs. lucros cessantes: distinção essencial
De acordo com o art. 402 do Código Civil, “as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Doutrinariamente:
- Danos emergentes: correspondem à perda efetivamente sofrida, ao prejuízo real ou aquilo que se perdeu em virtude do ato praticado;
- Lucros cessantes: representam aquilo que se deixou de ganhar ou perceber, sendo uma perda relativa ao que viria se não ocorresse a violação ou ofensa ao direito.
A RFB esclarece que a dispensa de retenção do IRRF prevista no §5º do art. 740 do RIR/2018 abrange somente as indenizações destinadas a reparar danos emergentes, e não os lucros cessantes, pois estes representam acréscimo patrimonial potencial que o beneficiário deixou de obter.
Necessidade de comprovação do dano emergente
Um aspecto fundamental destacado na Solução de Consulta nº 184/2021 é que, para fins da dispensa de retenção do IRRF, é necessária a comprovação efetiva do montante do dano emergente. O mero acordo entre as partes, mesmo que homologado por sentença arbitral, não supre a falta dessa comprovação.
Isso significa que não basta que as partes, no acordo ou na sentença arbitral, classifiquem determinado valor como “indenização por danos emergentes”. É necessário demonstrar, de forma objetiva e documentada, o montante exato da efetiva perda patrimonial sofrida.
Sem essa comprovação, a fonte pagadora fica obrigada a realizar a retenção do IRRF sobre a integralidade do valor pago ou creditado a título de indenização por danos patrimoniais, aplicando a alíquota de 15% prevista no caput do art. 740 do RIR/2018.
Aspectos tributários das indenizações por danos patrimoniais
De acordo com o art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), o fato gerador do Imposto sobre a Renda é o acréscimo patrimonial. Seguindo essa lógica, a RFB estabeleceu os seguintes entendimentos, conforme as Soluções de Consulta COSIT nº 21/2018 e nº 76/2019, que também se aplicam à retenção do IRRF:
- Não constitui acréscimo patrimonial, portanto não se sujeita ao imposto, o valor recebido a título de indenização destinada a reparar danos até o montante da efetiva perda patrimonial;
- O valor recebido excedente à efetiva perda patrimonial é acréscimo patrimonial e deve ser tributado;
- Não se caracteriza como indenização por dano patrimonial o valor deduzido como despesa e recuperado em qualquer época, devendo esse valor recuperado ser computado para fins tributários.
Esses princípios são aplicados tanto para o IRPJ quanto para fins da retenção do IRRF prevista no art. 740 do RIR/2018.
A sentença arbitral não vincula o Fisco
Outro ponto relevante da Solução de Consulta é o esclarecimento de que a sentença arbitral não produz efeitos perante a União quando esta não tiver sido parte na arbitragem. Dessa forma, não pode ser oposto ao Fisco o acordo homologado por sentença arbitral que simplesmente classifique valores como “indenização por danos emergentes” sem a devida comprovação técnica.
A RFB considera que, na ausência de perícia contábil ou outra forma de mensuração técnica que quantifique o montante dos danos emergentes, prevalece a obrigatoriedade da retenção do IRRF sobre o valor total da indenização.
A mera decisão das partes de qualificar os prejuízos como “danos emergentes” dentro das concessões mútuas para extinguir o litígio não é suficiente para afastar a retenção tributária na fonte.
Visão prática para empresas que pagam ou recebem indenizações
Para as empresas que precisam pagar indenizações decorrentes de sentenças arbitrais, é fundamental:
- Verificar se a indenização decorre de rescisão contratual (art. 740 do RIR/2018);
- Analisar se o valor pago se destina a reparar danos emergentes ou lucros cessantes;
- Nos casos de danos emergentes, reunir documentação comprobatória que demonstre de forma objetiva o montante exato da perda patrimonial;
- Na ausência dessa comprovação, efetuar a retenção do IRRF à alíquota de 15% sobre o valor total da indenização.
Já para as empresas que recebem indenizações, é importante:
- Documentar e quantificar de forma precisa os danos patrimoniais efetivamente sofridos;
- Segregar, na medida do possível, os valores relativos a danos emergentes e lucros cessantes;
- Compreender que a mera declaração no acordo ou sentença arbitral não é suficiente para afastar a retenção na fonte.
É importante destacar que a Solução de Consulta COSIT nº 184/2021 possui efeito vinculante no âmbito da RFB e respalda o sujeito passivo que a aplicar, desde que se enquadre na hipótese por ela abrangida.
Conclusões da Receita Federal
Em resumo, a RFB concluiu que:
- A hipótese de retenção do IRRF prevista no art. 738 do RIR/2018 (alíquota de 5%) não abrange importâncias pagas às pessoas jurídicas em decorrência de sentença arbitral;
- A dispensa de retenção do IRRF, prevista no § 5º do art. 740 do RIR/2018, sobre indenizações destinadas a reparar danos patrimoniais abrange somente as destinadas a reparar danos emergentes;
- É necessária a comprovação do montante do dano emergente para a dispensa da retenção. O mero acordo entre as partes, mesmo homologado por sentença arbitral, não substitui essa comprovação;
- A falta de comprovação obriga a fonte pagadora a realizar a retenção do IRRF (alíquota de 15%) sobre a integralidade do valor pago a título de indenização por danos patrimoniais.
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