A importação por encomenda com terceiros intervenientes é uma realidade no comércio exterior brasileiro, porém persistem dúvidas sobre a legalidade quando existe um terceiro participante na cadeia comercial. A Receita Federal do Brasil (RFB), através da Solução de Consulta nº 158 – Cosit, de 24 de setembro de 2021, trouxe importantes esclarecimentos sobre este tema, especialmente quanto à figura do ‘encomendante do encomendante predeterminado’.
Contexto da Solução de Consulta nº 158/2021
A consulta foi formulada por uma empresa que pretendia implementar um modelo de negócio atuando como trading company, utilizando a modalidade de importação por encomenda para adquirir produtos no mercado externo e revendê-los a encomendantes predeterminados. O ponto central da dúvida estava no fato de que esses encomendantes, por sua vez, já teriam compradores pré-determinados para as mercadorias – o chamado ‘encomendante do encomendante’.
A principal preocupação da consulente era se esse modelo de negócio poderia configurar ocultação do real adquirente da mercadoria, infração passível de severas penalidades conforme previsto no Decreto-Lei nº 1.455/76 e na Lei nº 11.488/2007.
Caracterização da Importação por Encomenda
A Solução de Consulta reafirmou os elementos imprescindíveis para caracterização da importação por encomenda, conforme estabelecido no art. 11 da Lei nº 11.281/2006 e regulamentado pela Instrução Normativa RFB nº 1.861/2018:
- Celebração de contrato prévio entre as partes;
- Aquisição e importação com recursos próprios do importador;
- Revenda das mercadorias pelo importador ao encomendante predeterminado.
De forma didática, a RFB esclarece que a operação de importação por encomenda envolve, usualmente, apenas duas pessoas jurídicas: o importador por encomenda (contribuinte) e o encomendante predeterminado (responsável solidário pelos tributos incidentes).
O ‘Encomendante do Encomendante’ e a Legitimidade da Operação
Um dos principais esclarecimentos trazidos pela Solução de Consulta nº 158 foi a confirmação de que a presença de um terceiro envolvido – o encomendante do encomendante predeterminado – não é vedada pela legislação e não descaracteriza a operação de importação por encomenda. Consequentemente, não é obrigatória sua informação na Declaração de Importação.
A RFB destacou, no entanto, que essa legitimidade pressupõe que as relações estabelecidas entre os envolvidos representem transações efetivas de compra e venda de mercadorias, com comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos utilizados.
A decisão ressalta ainda que mesmo havendo um “encomendante do encomendante predeterminado”, os sujeitos passivos das obrigações tributárias continuam sendo apenas o importador por encomenda e o encomendante predeterminado.
Vinculação Societária entre as Partes
Outro ponto relevante abordado na consulta diz respeito à vinculação societária entre as empresas envolvidas na operação. A Solução de Consulta esclareceu que a simples vinculação societária entre empresas nacionais envolvidas em operação legítima de importação por encomenda não configura ocultação do sujeito passivo mediante fraude, simulação ou interposição fraudulenta.
Contudo, a RFB advertiu que operações envolvendo empresas nacionais vinculadas devem observar a legitimidade e regularidade fiscal de todas as transações pactuadas. Relações comerciais obscuras entre empresas vinculadas podem constituir indício de conduta infracional, punível com a pena de perdimento.
Prazo de Permanência em Estoque
Um questionamento importante tratava sobre a necessidade de manutenção das mercadorias importadas em estoque por algum período específico. A RFB esclareceu que a legislação aduaneira não estabelece prazo mínimo para permanência de mercadoria importada em estoque, seja por parte do importador ou por parte do encomendante predeterminado.
Assim, o curto tempo de permanência de mercadoria em estoque não tem, por si só, o poder de descaracterizar a modalidade de importação indireta por encomenda, desde que sejam asseguradas a legitimidade e efetividade das operações pactuadas.
Responsabilidade na Comprovação da Legitimidade da Operação
A Solução de Consulta deixa claro que a comprovação da legitimidade das operações de importação, perante a fiscalização, é condição fundamental para afastar casos de fraude, simulação ou interposição fraudulenta. O ônus probatório dos casos de fraude ou simulação, no entanto, é do Fisco, que deve apresentar conjunto probatório que caracterize a ocorrência da infração.
Portanto, nas autuações relativas às infrações por ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pela operação, a autoridade fiscal deve indicar nos autos as evidências que caracterizam a ocorrência da infração tipificada em lei.
Pontos de Atenção na Realização de Operações com ‘Encomendante do Encomendante’
Apesar da legitimidade reconhecida para este tipo de operação, é recomendável que as empresas que pretendem adotar esse modelo de negócio observem alguns pontos essenciais:
- Assegurar que as operações de compra e venda entre todas as partes sejam legítimas e passíveis de comprovação;
- Verificar a compatibilidade entre a capacidade financeira de todos os envolvidos e os termos pactuados entre as partes;
- Documentar adequadamente todas as transações comerciais;
- Comprovar a origem, disponibilidade e transferência dos recursos utilizados;
- Em caso de empresas vinculadas, redobrar o cuidado na documentação e comprovação da efetividade das operações.
Importante ressaltar que, conforme o art. 237 da Constituição Federal e o art. 18 do Decreto nº 6.759, de 2009, a fiscalização aduaneira mantém o dever constitucional de investigar e apurar qualquer irregularidade que possa estar acobertada por operações de importação indireta, nos termos da IN RFB nº 1.986, de 2020.
Principais Conclusões da Solução de Consulta nº 158
Em síntese, pode-se extrair as seguintes conclusões da decisão da RFB:
- A presença do “encomendante do encomendante predeterminado” não é vedada pela legislação e não descaracteriza a operação de importação por encomenda;
- Não é obrigatória a informação do “encomendante do encomendante” na Declaração de Importação;
- Relações comerciais autênticas com terceiros não caracterizam, por si só, ocultação do real comprador mediante fraude ou simulação;
- A simples vinculação societária entre empresas nacionais envolvidas na operação não configura ocultação do sujeito passivo;
- A legislação não estabelece prazo mínimo para permanência da mercadoria importada em estoque.
A importação por encomenda com terceiros intervenientes é, portanto, modelo de negócio legítimo, desde que observados todos os requisitos legais e que as relações comerciais estabelecidas entre os participantes sejam autênticas e devidamente documentadas.
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