A exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS é um tema que tem gerado muitas dúvidas entre os contribuintes. Recentemente, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Solução de Consulta COSIT nº 61/2024, que esclarece importantes aspectos sobre esta questão, especialmente quanto ao momento a partir do qual este procedimento tornou-se obrigatório e sobre o tratamento do adicional do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP).
Identificação da Norma
Tipo de norma: Solução de Consulta
Número/referência: COSIT nº 61/2024
Data de publicação: 26 de março de 2024
Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil
Contexto da Norma
A discussão sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS ganhou relevância após o julgamento do RE nº 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo dessas contribuições. No entanto, pairavam dúvidas sobre a aplicação desse entendimento quanto à base de cálculo dos créditos no regime não cumulativo.
Inicialmente, a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 havia autorizado a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos das contribuições na não cumulatividade. Contudo, esse entendimento foi alterado com a edição da Medida Provisória nº 1.159/2023, posteriormente convertida na Lei nº 14.592/2023, que passou a vedar o crédito de PIS e COFINS em relação ao ICMS incidente sobre a aquisição.
Principais Disposições da Solução de Consulta
A Solução de Consulta COSIT nº 61/2024 traz três importantes esclarecimentos sobre o tema:
1. Marco temporal para exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos
De acordo com a decisão, a pessoa jurídica enquadrada no regime não cumulativo do PIS/Pasep e da COFINS:
- Até 30 de abril de 2023: pode não excluir o ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição da base de cálculo dos créditos das contribuições sociais;
- A partir de 1º de maio de 2023: deve obrigatoriamente excluir o ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição da base de cálculo dos créditos das referidas contribuições.
Essa orientação está em consonância com o que já havia sido estabelecido pela Solução de Consulta COSIT nº 267/2023, à qual a presente decisão está parcialmente vinculada.
2. Tratamento do Adicional do ICMS destinado ao FECP
Um ponto de destaque na Solução de Consulta é o esclarecimento sobre o tratamento do adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza. Segundo a RFB, este valor não deve ser excluído da base de cálculo da incidência do PIS/Pasep e da COFINS.
A justificativa apresentada é que o adicional de ICMS destinado ao FECP possui natureza jurídica distinta do ICMS propriamente dito, pois:
- Tem efeito “cascata”, por ser cumulativo;
- Possui vinculação específica (combate à pobreza); e
- Não se sujeita à repartição de receitas com os municípios prevista no art. 158, inciso IV, da Constituição Federal.
Essa interpretação baseia-se no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que prevê a possibilidade de criação desse adicional, bem como no art. 16 do Código Tributário Nacional, que define a natureza jurídica dos impostos.
3. Questão referente a litígio judicial
A Solução de Consulta também abordou um terceiro quesito apresentado pelo contribuinte, relacionado à retroatividade da apuração de créditos com base no valor do ICMS destacado na nota fiscal. No entanto, este questionamento foi considerado ineficaz pela RFB, por se referir a fato objeto de litígio no qual o consulente é parte, pendente de decisão definitiva.
Conforme verificado pela autoridade fiscal, a União havia ajuizado ação rescisória contra o contribuinte, com deferimento de tutela de urgência para suspender os efeitos do acórdão que reconheceu o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente antes de 15 de março de 2017.
Fundamentação Legal
A Solução de Consulta está fundamentada nos seguintes dispositivos legais:
- Lei nº 10.637/2002, art. 3º, §2º, inciso III (incluído pela Lei nº 14.592/2023);
- Lei nº 10.833/2003, art. 3º, §2º, inciso III (incluído pela Lei nº 14.592/2023);
- Medida Provisória nº 1.159/2023;
- Lei nº 14.592/2023, arts. 6º e 7º;
- Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, art. 171;
- Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, item 60, alínea “c”;
- Constituição Federal, arts. 158, inciso IV, 167, inciso IV, e 195, § 6º;
- Ato das Disposições Constitucionais Federais Transitórias, art. 82; e
- Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 16.
Impactos Práticos para os Contribuintes
A Solução de Consulta COSIT nº 61/2024 traz importantes implicações práticas para as empresas sujeitas ao regime não cumulativo de apuração do PIS/Pasep e da COFINS:
- Necessidade de ajuste nos procedimentos contábeis e fiscais: As empresas precisam revisar seus procedimentos para garantir que, a partir de 1º de maio de 2023, o ICMS seja corretamente excluído da base de cálculo dos créditos dessas contribuições.
- Tratamento diferenciado para o adicional do FECP: As empresas devem estar atentas para não excluir o adicional do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, mantendo-o na base de cálculo das contribuições. Isso exige um controle segregado desses valores.
- Potencial impacto financeiro: A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos pode resultar na redução do montante de créditos a serem aproveitados, aumentando o valor efetivo a ser recolhido dessas contribuições.
- Impacto em processos de compensação: Empresas com processos de compensação baseados em decisões judiciais favoráveis devem verificar se existem ações rescisórias propostas pela União que possam afetar esses direitos.
É importante ressaltar que a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS deve ser realizada independentemente de como o contribuinte aplica o entendimento na apuração do valor devido dessas contribuições, uma vez que se tratam de normas distintas.
Análise Comparativa
A Solução de Consulta COSIT nº 61/2024 está alinhada com a Solução de Consulta COSIT nº 267/2023, reforçando o entendimento já manifestado pela Receita Federal quanto ao marco temporal para a exclusão obrigatória do ICMS da base de cálculo dos créditos.
No entanto, a atual Solução traz como elemento novo e relevante a interpretação sobre o tratamento do adicional do ICMS destinado ao FECP, estabelecendo que este não deve seguir a mesma regra aplicável ao ICMS tradicional.
Essa interpretação diferenciada para o adicional do FECP pode gerar controvérsias, considerando que muitos contribuintes podem entender que a natureza tributária desse adicional seria a mesma do ICMS, apesar das particularidades destacadas pela Receita Federal.
Considerações Finais
A Solução de Consulta COSIT nº 61/2024 representa um importante marco na definição dos procedimentos relacionados à exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS/Pasep e COFINS, trazendo maior segurança jurídica para os contribuintes.
As empresas devem estar atentas para adequar seus procedimentos fiscais e contábeis às diretrizes estabelecidas, especialmente quanto ao marco temporal de 1º de maio de 2023 e ao tratamento diferenciado para o adicional do ICMS destinado ao FECP.
Recomenda-se que os contribuintes revisem seus procedimentos de apuração dos créditos dessas contribuições, verifiquem se estão em conformidade com as novas orientações e, se necessário, consultem especialistas em tributação para avaliar os impactos específicos em seus negócios.
É importante também acompanhar eventuais desdobramentos judiciais sobre o tema, especialmente considerando a complexidade e as constantes mudanças na interpretação da legislação tributária brasileira.
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