A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação foi um tema de grande relevância para empresas importadoras que, durante anos, recolheram valores a maior dessas contribuições. A Solução de Consulta nº 223 – Cosit, de 9 de maio de 2017, esclareceu definitivamente como deve ser tratada essa questão, estabelecendo os procedimentos para restituição e compensação dos valores pagos indevidamente.
Contexto da controvérsia sobre a base de cálculo
A controvérsia teve início com a redação original do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, que incluía na base de cálculo das contribuições PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação, além do valor aduaneiro, o montante do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições. Esta sistemática foi questionada por contribuintes que entendiam que tal inclusão extrapolava o conceito constitucional de valor aduaneiro.
Em março de 2013, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário nº 559.937, decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, determinando que a base de cálculo deveria se restringir ao valor aduaneiro, conforme definido pelo Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT).
A Fazenda Nacional tentou obter a modulação dos efeitos da decisão, mas o STF rejeitou os embargos declaratórios na sessão de 17 de setembro de 2014, mantendo a decisão sem limitação temporal, o que significa que os efeitos retroagem à data da edição da lei.
Mudança na legislação e regulamentação administrativa
Em resposta à decisão do STF, o legislador alterou o art. 7º da Lei nº 10.865/2004 por meio da Lei nº 12.865/2013, que entrou em vigor em 10 de outubro de 2013, estabelecendo que a base de cálculo das referidas contribuições passaria a ser apenas o valor aduaneiro.
Posteriormente, a Receita Federal do Brasil (RFB) editou o Parecer Normativo Cosit nº 1, de 31 de março de 2017, regulamentando os procedimentos para a restituição e compensação dos valores indevidamente recolhidos. Este parecer tem efeito vinculante no âmbito da RFB e estabelece detalhadamente as regras para devolução dos valores pagos a maior.
Direito ao indébito tributário e períodos de aplicação
A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação deve ser observada em dois períodos distintos:
- Fatos geradores ocorridos a partir de 10 de outubro de 2013: Por força da Lei nº 12.865/2013, a base de cálculo das contribuições é o valor aduaneiro, sem acréscimo do ICMS.
- Fatos geradores ocorridos antes de 10 de outubro de 2013: Com base na decisão do STF no RE nº 559.937, a Administração Tributária deve reconhecer a existência de indébito tributário, permitindo a restituição ou compensação dos valores pagos a maior.
O prazo para pedido de restituição é de 5 anos, contados da data do pagamento indevido, conforme estabelecido no art. 168 do Código Tributário Nacional e no Ato Declaratório Normativo nº 96, de 26 de novembro de 1999.
Legitimidade para solicitar a restituição
Um ponto importante abordado na Solução de Consulta nº 223 é a legitimidade para solicitar a restituição do indébito, que varia conforme o tipo de importação:
Importação direta
Na importação direta, o importador é a parte legítima para solicitar a restituição, pois é quem efetivamente suporta o ônus financeiro pelo pagamento dos tributos. Conforme o art. 15 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, “os valores recolhidos a título de tributo administrado pela RFB, por ocasião do registro da declaração de importação (DI), poderão ser restituídos ao importador caso se tornem indevidos”.
Importação por conta e ordem
Na importação por conta e ordem de terceiros, o adquirente (encomendante) é quem possui legitimidade para pleitear a restituição, pois é ele quem efetivamente arca com os custos da importação, inclusive os tributos. Este entendimento está alinhado com o art. 18 da Lei nº 10.865/2004, que estabelece que os créditos serão aproveitados pelo encomendante, não pelo importador que atua como mandatário.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou sobre o tema, confirmando que “não é possível ao importador que realizou a operação por conta e ordem do terceiro repetir o indébito do tributo pago a maior, até porque os créditos já podem ter sido utilizados pelo terceiro encomendante e, assim, não poderiam ser restituídos ao importador sob pena de dupla repetição”.
Procedimentos para restituição do indébito
Os procedimentos para a restituição dos valores pagos a maior variam conforme a situação do contribuinte:
Contribuintes com processo judicial em curso
Se o contribuinte ajuizou ação para discutir o indébito tributário, deverá aguardar a resolução do processo judicial. Após o trânsito em julgado favorável, poderá:
- Receber os valores via precatório ou RPV (Requisição de Pequeno Valor); ou
- Desistir da execução judicial e, após prévia habilitação do crédito, utilizar o valor em compensação administrativa, nos termos do Capítulo VIII da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012.
Contribuintes no regime não-cumulativo
Para contribuintes sujeitos ao regime não-cumulativo de apuração do PIS/PASEP e da COFINS, a restituição deve considerar que os valores pagos a maior na importação já podem ter sido aproveitados como créditos. Conforme o art. 15 da Lei nº 10.865/2004, as pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo podem descontar créditos relativos às contribuições pagas na importação.
Nestes casos, a Administração Tributária deve verificar se já houve aproveitamento dos créditos, para evitar a dupla devolução de valores. Como destacado no Parecer Normativo Cosit nº 1/2017, “não se admite o duplo aproveitamento ou a dupla devolução dos mesmos valores por meio de duas sistemáticas de utilização de créditos (a da não cumulatividade e a de repetição do indébito)”.
Contribuintes no regime cumulativo
Para as empresas sujeitas ao regime cumulativo de apuração do PIS/PASEP e da COFINS, os pagamentos indevidos não geram créditos para serem utilizados com as contribuições domésticas. Nestes casos, o valor pode ser objeto de pedido de restituição, observados os prazos e procedimentos estabelecidos na legislação.
O mesmo se aplica aos casos em que a importação, conforme a legislação específica, não gerou direito a crédito no regime não-cumulativo.
Não necessidade de retificação da DI
Um aspecto prático importante esclarecido na Solução de Consulta nº 223 é que não há necessidade de retificação da Declaração de Importação (DI) para solicitar a restituição dos valores pagos a maior. Como o ICMS foi efetivamente pago ou diferido no desembaraço aduaneiro, trata-se apenas de um ajuste de cálculo baseado em informações já constantes no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex).
Os pedidos de restituição devem ser formalizados com a utilização do formulário constante do Anexo I da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, direcionados à Delegacia da Receita Federal do Brasil que tenha jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.
Ressalvas e precauções
A Receita Federal ressalva que, apesar de estar vinculada à decisão do STF que reconheceu a existência do indébito tributário, reserva-se o direito de avaliar cada pedido quanto à efetiva existência do direito creditório. Este exame visa evitar:
- Dupla devolução de valores (por exemplo, ao importador e ao adquirente na importação por conta e ordem);
- Devolução de valores já aproveitados como créditos no regime não-cumulativo;
- Devolução de valores já restituídos ou compensados anteriormente.
A avaliação da Administração Tributária busca verificar se o crédito efetivamente existe, se sua quantificação está correta e se seu valor ainda está disponível para restituição.
Impactos práticos para os contribuintes
A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação representa uma significativa redução da carga tributária nas operações de importação. Para se ter uma ideia, considerando uma alíquota combinada de 11,75% (9,25% das contribuições mais 2,5% do adicional de COFINS-Importação sobre determinados produtos) e o ICMS médio de 18%, a economia pode chegar a aproximadamente 2,11% do valor da operação.
Para empresas com volume expressivo de importações, esta economia pode representar valores consideráveis, justificando a adoção de medidas para recuperação dos valores pagos a maior no passado, respeitado o prazo prescricional de cinco anos.
Além disso, esta decisão trouxe maior segurança jurídica ao delimitar precisamente a base de cálculo dessas contribuições, eliminando controvérsias que duravam desde a instituição do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação pela Lei nº 10.865/2004.
Considerações finais
A Solução de Consulta nº 223 – Cosit fornece orientações precisas sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação, esclarecendo tanto aspectos materiais quanto procedimentais da questão. Ao mesmo tempo em que reconhece o direito ao indébito tributário, estabelece salvaguardas para evitar a dupla devolução de valores.
Os contribuintes que realizaram importações antes de 10 de outubro de 2013 e incluíram o ICMS na base de cálculo dessas contribuições devem analisar sua situação específica para verificar a possibilidade de recuperação dos valores pagos a maior, observando o prazo prescricional de cinco anos e as particularidades de seu regime de tributação (cumulativo ou não-cumulativo).
É importante ressaltar que, embora a Administração Tributária esteja vinculada à decisão do STF, cada pedido de restituição será analisado individualmente quanto à efetiva existência do direito creditório, cabendo ao contribuinte apresentar documentação que comprove o indébito e a ausência de seu aproveitamento por outras formas.
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