Exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS não se aplica a tributação por unidade de medida

A exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS tem sido tema de grande relevância desde a decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR. Uma nova orientação da Receita Federal, por meio da Solução de Consulta nº 177 – Cosit, de 31 de maio de 2019, esclarece importantes limitações para a aplicação desse entendimento.

O que diz a Solução de Consulta nº 177/2019

A Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) analisou consulta de empresa que atua no ramo de comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, optante pelo Regime Especial estabelecido no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/98. A empresa questionava como proceder para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS quando da apuração dessas contribuições pelo regime especial.

A conclusão da Receita Federal foi contundente: a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS só é aplicável quando o faturamento ou a receita bruta faz parte da base de cálculo dessas contribuições.

Limitação para o Regime Especial de combustíveis

A Receita Federal esclareceu que a decisão do STF não autoriza a exclusão do ICMS nas hipóteses em que a pessoa jurídica optante pelo regime especial do § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/1998 apura o valor devido dessas contribuições aplicando alíquotas específicas sobre o volume comercializado (medido em metros cúbicos).

Isso significa que empresas que optam por esse regime especial, aplicável aos produtores, importadores e distribuidores de álcool, não podem se beneficiar da exclusão do ICMS determinada pelo STF.

Fundamentos da decisão da Receita Federal

Para chegar a essa conclusão, a Receita Federal analisou os seguintes pontos:

1. A regra geral de incidência do PIS/PASEP e da COFINS tem como base de cálculo o faturamento ou a receita bruta, conforme definido pelas Leis nº 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003.
2. O Decreto-Lei nº 1.598/1977, em seu art. 12, estabelece que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes, como o ICMS.
3. O STF, no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
4. Entretanto, essa decisão só é aplicável quando o faturamento faz parte da base de cálculo dessas contribuições.

Como funciona o Regime Especial para combustíveis

O § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/1998 permite aos produtores, importadores e distribuidores de álcool optar por um regime especial de apuração e pagamento do PIS/PASEP e da COFINS. Nesse regime especial, aplicam-se alíquotas específicas por metro cúbico de álcool comercializado, sem relação direta com o faturamento ou receita bruta:

• Para produtores ou importadores: R$ 23,38 e R$ 107,52 por metro cúbico para PIS e COFINS, respectivamente;
• Para distribuidores: R$ 58,45 e R$ 268,80 por metro cúbico para PIS e COFINS, respectivamente.

Estas alíquotas podem ser reduzidas por coeficientes fixados pelo Poder Executivo, conforme autorização do § 8º do mesmo artigo. Atualmente, esses coeficientes estão definidos no Decreto nº 6.573/2008, com alterações pelo Decreto nº 9.112/2017.

Por que o ICMS não é excluído nesse regime especial?

A exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS não se aplica ao regime especial porque, nesse caso, as contribuições não são calculadas sobre o faturamento ou receita bruta, mas sim pela multiplicação de uma alíquota específica (valor fixo por metro cúbico) pela quantidade de álcool comercializada.

Como esclarece a Solução de Consulta: “Constata-se assim, que nesse caso, o ICMS não integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas por aquelas pessoas jurídicas”.

Em outras palavras, o ICMS não faz parte da base de cálculo dessas contribuições no regime especial, então não há o que excluir conforme a decisão do STF.

Impactos práticos para o setor de combustíveis

Esta Solução de Consulta traz clareza para as empresas do setor de combustíveis que optam pelo regime especial de tributação, estabelecendo que:

• Não há como aplicar a decisão do STF (RE 574.706/PR) no regime especial de tributação por unidade de medida;
• Não existe procedimento para excluir o ICMS da base de cálculo nesse regime, já que a base não é o faturamento;
• Empresas que optam por este regime devem continuar calculando o PIS e a COFINS pela multiplicação da alíquota específica pelo volume comercializado.

Conclusão da Solução de Consulta

A Receita Federal concluiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS de que trata à decisão proferida pelo STF no RE nº 574.706/PR:

• Alcança somente as hipóteses nas quais o faturamento ou a receita bruta faz parte da base de cálculo dessas contribuições;
• Não é autorizada nas hipóteses em que a pessoa jurídica optante pelo regime especial do § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/1998 apura o valor devido dessas contribuições aplicando alíquotas específicas sobre volume comercializado.

É importante que contribuintes do setor de combustíveis, especialmente aqueles optantes pelo regime especial, compreendam esta limitação para evitar procedimentos inadequados na apuração de seus tributos.

Para os demais setores que calculam PIS e COFINS sobre o faturamento, a exclusão do ICMS da base de cálculo permanece válida, conforme decisão do STF no RE 574.706/PR, ainda pendente de modulação de efeitos.

A íntegra da Solução de Consulta nº 177/2019 está disponível no site da Receita Federal do Brasil.

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