A exclusão do ICMS da base de cálculo de créditos do PIS/COFINS tornou-se tema central para contribuintes que apuram estas contribuições pelo regime não cumulativo. A Receita Federal, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 306, publicada em 8 de dezembro de 2023, trouxe importantes esclarecimentos sobre esta questão e também sobre o tema de despesas com publicidade e propaganda como insumo.
Tipo de norma: Solução de Consulta COSIT
Número/referência: 306/2023
Data de publicação: 08/12/2023
Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação (COSIT)
Contexto da Consulta
A consulta foi formulada por empresa que atua no ramo de confecção e comércio online de artefatos têxteis para uso doméstico, tributada pelo Lucro Real e, consequentemente, sujeita ao regime não cumulativo de PIS e COFINS. As questões centrais apresentadas pela consulente foram:
- Se o ICMS destacado nas notas fiscais de aquisição de insumos pode ser incluído na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS;
- Se despesas com publicidade e propaganda podem ser consideradas insumos para fins de creditamento dessas contribuições.
ICMS na Base de Cálculo dos Créditos: Mudança de Entendimento
A Solução de Consulta traz relevante posicionamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de créditos do PIS/COFINS, estabelecendo um divisor temporal para a aplicação deste entendimento:
- Até 30 de abril de 2023: o contribuinte podia não excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS.
- A partir de 1º de maio de 2023: o contribuinte deve excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS.
Este posicionamento está alinhado com a Solução de Consulta COSIT nº 267, de 31 de outubro de 2023, à qual a presente solução se vincula parcialmente.
Evolução Normativa e Jurisprudencial
A decisão da Receita Federal é resultado de uma evolução normativa que pode ser resumida da seguinte forma:
- O STF, no julgamento do RE 574.706/PR (2017), definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS/COFINS;
- Inicialmente, pairava dúvida se esse entendimento também se aplicaria à base de cálculo dos créditos dessas contribuições no regime não cumulativo;
- A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por meio dos Pareceres SEI nº 14.483/2021/ME e nº 12.943/2021/ME, manifestou entendimento de que a decisão do STF não impunha a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos;
- A Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 2022, seguindo esse entendimento, permitiu expressamente a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos;
- A Medida Provisória nº 1.159, de 12 de janeiro de 2023, incluiu o inciso III ao § 2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, vedando expressamente o crédito em relação ao ICMS incidente na aquisição;
- A Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023, converteu a MP e manteve a vedação, convalidando os atos praticados com base na MP.
É importante ressaltar que a exclusão do ICMS da base de cálculo de créditos do PIS/COFINS passou a ser obrigatória somente a partir de 1º de maio de 2023, respeitando-se o princípio da noventena (vacatio legis).
Dispositivos Legais Relevantes
A Lei nº 10.833/2003, após as alterações promovidas pela Lei nº 14.592/2023, passou a dispor expressamente:
“Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(…)§ 2º Não dará direito a crédito o valor:
(…)
III – do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.”
Redação idêntica foi incluída na Lei nº 10.637/2002, que trata da Contribuição para o PIS/Pasep.
Publicidade e Propaganda: Não São Considerados Insumos
Quanto ao segundo questionamento, a Solução de Consulta foi categórica ao afirmar que as despesas com publicidade e propaganda não são consideradas insumos da atividade de confecção de produtos têxteis para fins de apuração de créditos de PIS e COFINS.
A decisão baseia-se no conceito de insumo definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.221.170/PR e no Parecer Normativo COSIT nº 5/2018, que interpreta este conceito à luz dos critérios de essencialidade e relevância.
Segundo o parecer, o conceito de insumo aplica-se apenas à produção ou fabricação de bens destinados à venda e/ou à prestação de serviços, não abrangendo atividades administrativas, jurídicas, contábeis, comerciais ou de marketing da empresa.
Na análise específica do caso, a Receita Federal destacou trecho do Parecer Normativo COSIT nº 5/2018 que menciona expressamente “promoções e propagandas” como itens que não se enquadram no conceito de insumos para fins de creditamento de PIS/COFINS.
Impactos Práticos para os Contribuintes
As orientações trazidas pela Solução de Consulta COSIT nº 306/2023 impactam diretamente a apuração fiscal das empresas que apuram PIS e COFINS pelo regime não cumulativo:
1. Quanto à exclusão do ICMS
As empresas devem observar o marco temporal para aplicação do entendimento:
- Créditos apurados até abril/2023: podem incluir o ICMS na base de cálculo;
- Créditos apurados a partir de maio/2023: devem obrigatoriamente excluir o ICMS da base de cálculo.
Esta mudança resulta em redução do valor dos créditos apurados, impactando diretamente o valor a recolher das contribuições.
2. Quanto às despesas com publicidade e propaganda
Empresas que vinham utilizando despesas com publicidade e propaganda como base para créditos de PIS/COFINS precisarão revisar seus procedimentos, pois tais gastos não são considerados insumos, mesmo para empresas que atuam no comércio eletrônico, onde os gastos com marketing são relevantes para o negócio.
Considerações Finais
A Solução de Consulta COSIT nº 306/2023 reforça a necessidade constante de atualização por parte dos contribuintes quanto aos entendimentos da Receita Federal sobre a aplicação da legislação tributária, especialmente em temas complexos como a exclusão do ICMS da base de cálculo de créditos do PIS/COFINS.
É importante ressaltar que as soluções de consulta, por disposição expressa da Instrução Normativa RFB nº 2.058/2021, não convalidam informações ou classificações fiscais apresentadas pelos consulentes. Portanto, a observância aos termos da solução pressupõe a veracidade das informações apresentadas pela empresa consulente.
Por fim, vale destacar que a consulta foi considerada parcialmente ineficaz quanto ao questionamento relacionado à Lei Complementar nº 87/1996, que trata do ICMS, por se tratar de tributo de competência estadual cuja interpretação não cabe à Receita Federal.
Para acessar o texto completo da Solução de Consulta COSIT nº 306/2023, consulte o site da Receita Federal.
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