Introdução
O presente parecer tem por objetivo analisar a questão da inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e da Cofins, que tem sido objeto de controvérsia entre os contribuintes e o fisco federal. Para tanto, serão apresentados os principais aspectos legais e jurisprudenciais envolvidos na questão, bem como os argumentos a favor e contra a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo das referidas contribuições.
Contexto Legal e Jurisprudencial
O ICMS-Difal é o diferencial de alíquota devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 87/2015 e Convênio ICMS 93/2015, o Estado de destino, onde está localizado o consumidor final, passou a receber o valor do diferencial de alíquota, cabe ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual. A responsabilidade pelo recolhimento da Difal é do contribuinte localizado no Estado de origem.
No entanto, o fisco federal entende que o ICMS-Difal deve integrar a base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, seja na sistemática cumulativa, seja na sistemática não-cumulativa de apuração das aludidas contribuições.
Por outro lado, diversos contribuintes têm ajuizado ações para pedir a exclusão específica do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento majoritário no TRF3 é favorável à exclusão, na mesma linha do ICMS normal apurado pela sistemática de débito e crédito.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu no julgamento do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento da Suprema Corte é de que o ICMS não compõe o faturamento ou a receita bruta das empresas, e sim é um imposto que deve ser repassado ao Estado. Portanto, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins configura bitributação.
Ainda segundo a jurisprudência do STF, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado nas notas fiscais, e não o efetivamente pago pelo contribuinte. Essa decisão foi confirmada no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706.
