Diferencial de Alíquotas de ICMS não é Subvenção para Investimento, define Receita Federal

Gustavo Ribeiro14 de julho de 20254 Mins read86

O Diferencial de Alíquotas de ICMS não é Subvenção para Investimento segundo entendimento firmado pela Receita Federal do Brasil na recente Solução de Consulta nº 99.012, publicada em 26 de outubro de 2023. A decisão esclarece que a diferença entre as alíquotas interestaduais e internas do ICMS não configura incentivo ou benefício fiscal que possa ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A consulta foi formulada por uma indústria do setor de máquinas e implementos agrícolas que argumentava pela possibilidade de tratar o diferencial de alíquotas como subvenção para investimento, visando a não tributação pelo IRPJ e CSLL.

Tipo de norma: Solução de Consulta
Número/referência: 99.012 – COSIT
Data de publicação: 26 de outubro de 2023
Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação (COSIT)

Contexto da Decisão

A empresa consulente, que atua na indústria e comércio de máquinas e implementos agrícolas, questionou se o benefício de redução da base de cálculo do ICMS nas operações interestaduais e internas com máquinas e implementos agrícolas, previsto no Convênio ICMS nº 52/91, poderia ser enquadrado como subvenção governamental para investimento, nos termos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014.

O questionamento surgiu em um contexto onde muitos contribuintes têm buscado enquadrar diversos benefícios fiscais no conceito de subvenção para investimento, especialmente após as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 160/2017, que acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014.

A RFB, no entanto, vinculou sua resposta à Solução de Consulta COSIT nº 152, de 24 de setembro de 2021, na qual já havia se manifestado sobre tema semelhante.

Entendimento da Receita Federal

De acordo com a Solução de Consulta, o Diferencial de Alíquotas de ICMS não é Subvenção para Investimento, mas sim uma “definição de sistemática constitucional de tributação do referido imposto”. A Receita Federal esclarece que esta sistemática decorre da própria Constituição Federal, em seu art. 155, § 2º, incisos IV a VIII, e foi regulamentada pela Resolução do Senado nº 22 de 1989.

A decisão destaca que:

“O diferencial de alíquota entre operações internas e interestaduais e suas alterações não têm natureza de incentivo ou benefício fiscal ou financeiro-fiscal do ICMS, mas de definição de sistemática constitucional de tributação do referido imposto, não se enquadrando na hipótese prevista no § 4º do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014.”

Segundo a Receita Federal, o diferencial de alíquotas é uma medida constitucional que visa estabelecer equilíbrio entre as arrecadações dos estados de origem e destino nas operações interestaduais, transferindo parte da tributação da origem para o destino, sem qualquer propósito de beneficiar diretamente o contribuinte.

Fundamentação Legal

A decisão baseia-se nos seguintes dispositivos legais:

Constituição Federal, art. 150, § 6º e art. 155, § 2º, incisos IV a VIII;
Resolução do Senado nº 22, de 1989;
Lei Complementar nº 160, de 2017, arts. 3º e 10;
Lei nº 12.973, de 2014, art. 30;
Convênio ICMS nº 190, de 2017, Cláusula Primeira, §§ 1º ao 4º.

A Receita esclarece que a Lei Complementar nº 160/2017 não alterou o texto do caput do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, mantendo em vigor as condições ali estabelecidas. Portanto, para que um valor seja excluído do lucro real a título de subvenção para investimento, é necessário o atendimento cumulativo dos seguintes requisitos:

Decorrer de incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS;
Haver sido a subvenção concedida como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos;
Ser a subvenção registrada contabilmente como reserva de lucros, destinada exclusivamente à absorção de prejuízos ou aumento de capital.

O texto completo da Solução de Consulta 99.012/2023 está disponível no site da Receita Federal.

Controvérsia Judicial

A Solução de Consulta também menciona que o tema ainda está sob discussão no Judiciário. No Recurso Especial nº 1.945.110/RS, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou tese de que “para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.

No entanto, a Receita ressalta que este recurso ainda está pendente de julgamento de embargos de declaração e, portanto, não há manifestação definitiva da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sobre o assunto, conforme prevê a Lei nº 10.522/2002.

Além disso, está pendente de decisão no Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, o Recurso Extraordinário nº 835.818, que discute a “possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais”.

Impactos Práticos para os Contribuintes

A decisão tem impactos significativos para os contribuintes que operam em diferentes estados da federação e que, eventualmente, pudessem estar considerando o Diferencial de Alíquotas de ICMS como Subvenção para Investimento em seus planejamentos tributários.

Os principais efeitos práticos são:

Impossibilidade de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores decorrentes do diferencial de alíquotas de ICMS entre operações internas e interestaduais;
Necessidade de revisão dos procedimentos fiscais por empresas que possam estar adotando este tratamento;
Potenciais autuações fiscais para contribuintes que já tenham excluído tais valores da base de cálculo daqueles tributos.

É importante ressaltar que a decisão não afeta o tratamento dos benefícios fiscais de ICMS que efetivamente se enquadrem como subvenção para investimento, desde que atendam aos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014.

Considerações Finais

A Solução de Consulta 99.012/2023 reforça o entendimento da Receita Federal de que nem todo mecanismo de tratamento diferenciado no âmbito do ICMS configura um incentivo ou benefício fiscal. No caso específico do diferencial de alíquotas entre operações internas e interestaduais, trata-se de uma sistemática constitucional de tributação, que visa a distribuição da arrecadação entre os estados, e não um benefício concedido ao contribuinte.

As empresas que operam com transações interestaduais devem estar atentas a este posicionamento e avaliar cuidadosamente o tratamento tributário aplicado às suas operações, a fim de evitar contingências fiscais futuras.