Cisão parcial sem propósito negocial impede transferência créditos tributários sucessora

Gustavo Ribeiro30 de novembro de 20255 Mins read138

A cisão parcial sem propósito negocial impede transferência créditos tributários sucessora, conforme decidiu a Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta nº 321 – Cosit, de 09 de agosto de 2017. Esta decisão estabelece critérios importantes para determinar quando créditos tributários podem ser legitimamente transferidos em operações societárias.

Contextualização da consulta

A consulta foi apresentada por uma empresa do setor de comércio atacadista, importação e exportação de equipamentos e materiais eletroeletrônicos que questionava a possibilidade de transferir créditos tributários obtidos judicialmente para uma empresa do mesmo grupo econômico que havia incorporado parte do seu patrimônio (35,919%) em uma operação de cisão parcial.

O processo judicial que reconheceu os créditos tributários, oriundos da exclusão do ICMS e das próprias contribuições de PIS e COFINS da base de cálculo do valor aduaneiro, transitou em julgado em 04/09/2015, enquanto a cisão parcial havia ocorrido anteriormente, em 01/10/2012.

A consulente fundamentou seu questionamento nos seguintes dispositivos legais:

Art. 229 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das S/A), que trata da cisão;
Art. 41 da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012 (posteriormente revogada pela IN RFB nº 1.717/2017);
Art. 5º do Decreto-Lei nº 1.598/1977, que estabelece a responsabilidade tributária solidária.

Entendimento da Receita Federal

A Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) da Receita Federal estabeleceu uma diferença crucial entre:

Cisão parcial com substância econômica (propósito negocial): permite a sucessão de créditos tributários;
Cisão parcial sem substância econômica: deve ser desconsiderada para fins tributários quando seu objetivo for apenas a transferência de créditos fiscais.

A decisão vinculou-se parcialmente à Solução de Consulta Cosit nº 119, de 22 de maio de 2014, que já havia analisado matéria semelhante.

Créditos de terceiros e vedação legal

A Cosit enfatizou que o sistema tributário nacional veda expressamente a transferência de titularidade de direitos creditórios contra a Fazenda Pública por mera cessão de direitos, inclusive quando realizada através de operações societárias sem substância econômica.

O art. 74 da Lei nº 9.430/1996, em seu § 12, II, “a”, é categórico ao determinar que a compensação que utilize crédito de terceiros sequer é considerada declarada. Além disso, o caput do mesmo artigo estabelece que:

“O sujeito passivo que apurar crédito […] poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.”

Portanto, apenas o sujeito passivo que apurou o crédito pode utilizá-lo para compensação de seus próprios débitos, sendo vedada a utilização de créditos de terceiros.

Quando a cisão parcial permite a sucessão de créditos

De acordo com a Cisão parcial sem propósito negocial impede transferência créditos tributários sucessora, uma operação societária que efetivamente possua substância econômica, incluindo uma cisão com transferência de ativos ou parcela do patrimônio líquido, pode gerar a sucessão de créditos fiscais que tenham vinculação ao patrimônio cindido.

Neste caso, os créditos transferidos tornam-se créditos próprios da sociedade sucessora, desde que:

A operação possua fim econômico legítimo;
Os créditos estejam relacionados no ato formal da cisão;
Haja vinculação entre os créditos e o patrimônio transferido;
Os sócios ou acionistas da empresa cindida recebam participação na empresa sucessora, conforme prevê o art. 223, § 2º, da Lei nº 6.404/1976.

Quando estas condições são atendidas, a sucessora pode efetivamente requerer a restituição ou compensar esses créditos com seus próprios débitos junto à Fazenda Nacional.

Desconsideração de operações sem propósito negocial

A Receita Federal destacou que operações societárias estruturadas em sequência e realizadas em curto espaço de tempo, quando têm por único objetivo a obtenção de benefício tributário ilícito (como a transferência de créditos fiscais), podem ser desconsideradas para fins tributários.

Citando inclusive jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), a decisão explica que:

“Não é o conteúdo formal do negócio jurídico (causa típica) consubstanciado na declaração de vontade que irá determinar a incidência tributária, mas sim sua causa objetiva (propósito). É preciso verificar a função a que se destina a operação dentro do empreendimento econômico, e não somente a prática de atos baseados em dispositivos legais.”

Assim, mesmo que os atos sejam formalmente lícitos, se a operação não possui substância econômica e seu objetivo principal é apenas obter vantagem fiscal, ela pode ser desconsiderada para fins tributários.

Diferenças entre cisão parcial e cessão de crédito

A decisão ressalta que há diferenças relevantes entre a cisão parcial e a cessão de crédito:

Cisão parcial: operação societária realizada necessariamente entre pessoas jurídicas constituídas na forma de sociedades, com versão de acervo patrimonial que enseja aumento de capital em outra sociedade;
Cessão de crédito: operação entre pessoas físicas ou jurídicas que envolve a total transferência de titularidade de direito de crédito determinado, sem a necessária transferência de acervo patrimonial.

A cisão parcial sem propósito negocial impede transferência créditos tributários sucessora quando se constata que a operação, embora formalmente estruturada como cisão, tem características de mera cessão de créditos.

Conclusões da Receita Federal

Na decisão analisada, a Receita Federal concluiu que:

A operação societária de cisão parcial sem fim econômico deve ser desconsiderada quando tenha por objetivo o reconhecimento de crédito fiscal para fins de desconto, restituição, ressarcimento ou compensação;
Nestes casos, o crédito será considerado como de terceiro se utilizado pela empresa cindenda ou por quem a incorporar posteriormente;
A cisão parcial com fim econômico legítimo é uma hipótese legal de sucessão dos direitos previstos nos atos de formalização societária, incluindo créditos de indébitos tributários.

Cabe à autoridade fiscal, ao analisar pedidos de restituição, ressarcimento ou compensação, verificar se houve efetiva sucessão empresarial com transferência legítima dos créditos tributários, podendo exigir documentos comprobatórios e examinar a escrituração contábil e fiscal dos interessados.

Recomendações práticas

Considerando a decisão da Receita Federal sobre cisão parcial sem propósito negocial impede transferência créditos tributários sucessora, as empresas devem:

Garantir que operações de reorganização societária possuam substância econômica e propósito negocial bem documentado;
Assegurar que a transferência de créditos tributários esteja expressamente prevista nos documentos formais da cisão;
Demonstrar a vinculação entre os créditos transferidos e o patrimônio cindido;
Manter a documentação que comprove a legitimidade da operação e a existência dos créditos;
Evitar operações estruturadas em sequência em curto espaço de tempo que possam ser interpretadas como artifícios para transferência indevida de créditos tributários.

Por fim, é importante ressaltar que a análise da legitimidade da transferência de créditos tributários em operações de cisão parcial será sempre feita caso a caso pela autoridade fiscal, considerando a substância econômica e o propósito negocial da operação.

A interpretação da Receita Federal sobre a cisão parcial sem propósito negocial impede transferência créditos tributários sucessora reforça a importância de que as reorganizações societárias tenham motivação empresarial genuína, além da mera economia tributária.