A Exclusão ICMS-ST base cálculo PIS COFINS é um tema relevante para empresas que atuam como substitutos tributários. A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta nº 104 – Cosit, de 27 de janeiro de 2017, esclareceu importantes aspectos sobre essa possibilidade de exclusão fiscal.
Tipo de norma: Solução de Consulta
Número/referência: 104/Cosit
Data de publicação: 27 de janeiro de 2017
Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação (Cosit)
Contexto da Consulta
A consulta foi formulada por uma entidade representativa de categoria econômica de âmbito nacional, questionando especificamente sobre a incidência ou não do PIS/PASEP e da COFINS sobre o ICMS cobrado por substituição tributária no setor de distribuição de energia elétrica.
A dúvida surgiu após o Governo do Estado de São Paulo editar o Decreto nº 54.177/2009, que atribuiu às empresas concessionárias de distribuição de energia elétrica a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS mesmo quando a aquisição de energia pelo consumidor ocorre diretamente de terceiros, no chamado Ambiente de Contratação Livre (ACL).
Entendimento da Receita Federal
De acordo com a análise da Cosit, o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal.
Esta possibilidade de exclusão se fundamenta em diversos dispositivos legais, entre eles:
- Lei nº 9.718/1998, art. 3º, § 2º, inciso I (para o regime cumulativo antes da alteração pela Lei nº 12.973/2014)
- Decreto nº 4.524/2002, art. 23, inciso IV (para o regime não cumulativo)
- Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 12, § 4º, incluído pela Lei nº 12.973/2014 (aplicável a ambos os regimes)
Fundamentação Legal para a Exclusão
A Exclusão ICMS-ST base cálculo PIS COFINS é possível porque, na substituição tributária, o valor do ICMS recolhido pelo substituto tributário não constitui receita própria, mas sim uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído. Nesse sentido, o substituto tributário atua como mero depositário de tributo que será entregue ao Fisco.
Conforme explicado na Solução de Consulta, a legislação tributária estabelece que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta e não representam receita efetiva. Esta interpretação é reforçada pelo Parecer Normativo CST nº 77/1986, que já tratava da não inclusão de valores recolhidos a título de substituição tributária na base de cálculo das contribuições.
Condições para a Exclusão
Para que a Exclusão ICMS-ST base cálculo PIS COFINS seja válida, devem ser observadas as seguintes condições:
- A exclusão somente pode ser realizada pelo substituto tributário, não sendo aplicável ao substituído em qualquer hipótese
- O valor do ICMS-ST deve estar destacado em nota fiscal
- A exclusão aplica-se apenas ao ICMS cobrado na condição de substituto tributário, não alcançando o ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto
Diferença entre ICMS normal e ICMS-ST
A Solução de Consulta faz uma distinção importante: enquanto o ICMS cobrado pela pessoa jurídica na condição de contribuinte integra a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS (conforme as Súmulas 68 e 94 do STJ), o ICMS cobrado na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo dessas contribuições.
Esta diferença de tratamento decorre da natureza jurídica distinta dos valores. No caso do ICMS normal, o valor faz parte da receita bruta da empresa. Já no caso do ICMS-ST, o valor representa apenas um ingresso contábil transitório, não constituindo receita própria.
Aplicação para o Setor de Energia Elétrica
No caso específico das distribuidoras de energia elétrica do Estado de São Paulo, a Solução de Consulta reconheceu que os valores recebidos como ressarcimento pelo ICMS recolhido na condição de substituto tributário mantêm a mesma natureza jurídica do tributo e, portanto, podem ser excluídos da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.
Isso ocorre porque, conforme explicado na consulta, as distribuidoras primeiramente recolhem ao Estado o valor devido como substituto tributário e posteriormente se ressarcem por meio da emissão de faturas específicas contra os adquirentes da energia elétrica.
Jurisprudência do STJ
A Exclusão ICMS-ST base cálculo PIS COFINS também encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Solução de Consulta cita dois julgados importantes:
- REsp 1456648/RS (julgado em 02/06/2016)
- REsp 1144469/PR (julgado em 10/08/2016 – recurso repetitivo)
Em ambos os casos, o STJ reconheceu que, na substituição tributária, os valores retidos e recolhidos pelo substituto tributário são meros ingressos contábeis, não constituindo receita bruta e, portanto, não integrando a base de cálculo das contribuições.
Impactos Práticos para as Empresas
A possibilidade de Exclusão ICMS-ST base cálculo PIS COFINS representa uma significativa economia tributária para as empresas que atuam como substitutos tributários. Considerando as alíquotas totais de PIS/PASEP e COFINS, que podem chegar a 9,25% no regime não cumulativo, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo dessas contribuições pode resultar em uma redução expressiva da carga tributária.
É importante ressaltar que, para usufruir desse benefício, as empresas devem adotar os procedimentos corretos, especialmente quanto ao destaque do ICMS-ST nas notas fiscais e à adequada escrituração fiscal.
Considerações Finais
A Solução de Consulta nº 104/2017 da Cosit consolidou um entendimento que já vinha sendo adotado pela Receita Federal em diversas manifestações anteriores. Ela traz segurança jurídica para as empresas que atuam como substitutos tributários, esclarecendo definitivamente que o valor do ICMS-ST pode ser excluído da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS em ambos os regimes de apuração.
As empresas que ainda não adotam essa exclusão devem avaliar a possibilidade de implementá-la em suas apurações fiscais, observando sempre as condições estabelecidas na legislação e na Solução de Consulta analisada.
Para as empresas que já realizaram o recolhimento das contribuições sem a Exclusão ICMS-ST base cálculo PIS COFINS, é possível avaliar a viabilidade de pedidos de restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente, observando o prazo prescricional de cinco anos.
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