Impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas

A impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas foi reafirmada pela Receita Federal do Brasil (RFB) através da Solução de Consulta nº 137, de 16 de fevereiro de 2017. Este entendimento mantém a interpretação tradicional da autoridade fiscal sobre a composição do faturamento para fins tributários federais, mesmo diante de questionamentos judiciais sobre o tema.

Tipo de norma: Solução de Consulta
Número: 137 – Cosit
Data de publicação: 16 de fevereiro de 2017
Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação (Cosit)

Contexto da consulta tributária

A Solução de Consulta analisou questionamentos de uma empresa de transporte rodoviário de cargas em geral, que buscava esclarecimentos sobre a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nas operações realizadas no mercado interno.

O contribuinte fundamentou sua consulta no art. 2º combinado com o art. 3º, § 2º, I, da Lei nº 9.718/1998, alegando que haveria obscuridade no dispositivo legal quanto aos elementos integrantes do faturamento e receita bruta, especialmente após a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep-Importação e Cofins-Importação pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Fundamentação técnica da Receita Federal

A Cosit esclareceu que a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no regime de apuração cumulativa, é o faturamento, o qual corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, conforme estabelecido nos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/1998.

O órgão ressaltou que o ICMS, por ser cobrado “por dentro”, integra o custo do bem ou serviço vendido e, consequentemente, compõe o faturamento da empresa para efeito de incidência das referidas contribuições. Esta interpretação baseia-se no inciso I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, que manteve as mesmas disposições do § 7º do art. 2º do Decreto-Lei nº 406/1968.

A Receita Federal também invocou o Parecer Normativo CST nº 77/1986, que já estabelecia que:

“O ICM referente às operações próprias da empresa compõe o preço da mercadoria, e, consequentemente, o faturamento. Sendo um imposto incidente sobre vendas, deve compor a receita bruta para efeito de base de cálculo das Contribuições ao PIS/PASEP e FINSOCIAL.”

A única exceção prevista na legislação refere-se ao ICMS cobrado pelo vendedor de bens ou prestador de serviços na condição de substituto tributário, conforme o inciso I do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, por se tratar de uma mera antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído.

Princípio da interpretação literal

Um ponto importante destacado na Solução de Consulta foi a aplicação do princípio da interpretação literal previsto no art. 111 do Código Tributário Nacional (CTN) para os casos em que a legislação tributária disponha sobre exclusão do crédito tributário.

Considerando que as exclusões da receita bruta implicam redução do crédito tributário, a Receita Federal entende que não se pode estender as respectivas normas, no caso aquela prevista no § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, a hipóteses nelas não previstas, como seria o caso da exclusão do ICMS próprio da base de cálculo das contribuições.

Situação das decisões judiciais sobre o tema

A Solução de Consulta também abordou a questão das ações judiciais em curso relacionadas à matéria. A RFB esclareceu que, embora o tema estivesse sendo discutido no âmbito do STF através da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, não havia, à época, decisão definitiva de mérito que vinculasse a Administração Pública.

Importante destacar que a Receita Federal reconheceu que a edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 19, II, da Lei nº 10.522/2002, sobre matéria objeto de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vincularia a Administração tributária. No entanto, ressaltou que inexistia tal ato declaratório específico sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins nas operações internas.

Conclusão da Receita Federal

Com base nos fundamentos expostos, a Receita Federal concluiu que:

1. O ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas nas operações realizadas no mercado interno;
2. A matéria, objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade à época, encontrava-se aguardando decisão definitiva de mérito que fosse vinculante para a Administração Pública.

Impactos práticos para os contribuintes

A impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas representa um impacto financeiro significativo para os contribuintes, uma vez que a inclusão do imposto estadual na base de cálculo das contribuições federais aumenta o valor a ser recolhido.

Para as empresas, isso significa que:

• Devem continuar incluindo o valor do ICMS próprio na base de cálculo do PIS e da Cofins;
• Podem excluir apenas o ICMS cobrado na condição de substituto tributário;
• Precisam acompanhar a evolução das decisões judiciais sobre o tema para eventual ajuste futuro em seus procedimentos tributários.

Vale ressaltar que, posteriormente à emissão desta Solução de Consulta, o STF julgou, em regime de repercussão geral (Recurso Extraordinário 574.706/PR), que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Entretanto, a aplicação prática desta decisão demandou um longo processo de modulação de efeitos e esclarecimentos adicionais.

Até a publicação de ato normativo específico da RFB que incorpore formalmente o entendimento do STF, o posicionamento técnico da Receita Federal permanece aquele expresso na Solução de Consulta analisada, reafirmando a impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas com base na legislação tributária vigente.

Os contribuintes que desejam excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins com base na decisão do STF precisam avaliar cuidadosamente os riscos envolvidos e, eventualmente, buscar proteção judicial específica para seus casos.

Para conhecer mais sobre este tema, é recomendável consultar a íntegra da Solução de Consulta nº 137 – Cosit, de 16 de fevereiro de 2017.

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