Impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas

A impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas foi reafirmada pela Receita Federal do Brasil através da Solução de Consulta nº 6.012 – SRRF06/Disit, de 31 de março de 2017. Este entendimento mantém a tributação do PIS/PASEP e COFINS sobre valores que incluem o ICMS nas operações realizadas no mercado interno.

Detalhes da Solução de Consulta sobre exclusão do ICMS

Tipo de norma: Solução de Consulta
Número/referência: nº 6.012 – SRRF06/Disit
Data de publicação: 31 de março de 2017
Órgão emissor: Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 6ª RF

A consulta tributária em questão analisou o pleito de um contribuinte que desejava excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, nas operações internas. O consulente fundamentou seu pedido em disposições da Lei Complementar 70/91, Lei Complementar 087/96 e outras normas, alegando que a inclusão do ICMS violaria princípios constitucionais.

Contexto da discussão sobre o ICMS na base de cálculo das contribuições

A controvérsia sobre a impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas tem sido objeto de intensos debates judiciais e administrativos há anos. A discussão gira em torno da interpretação do conceito de faturamento e receita bruta para fins de incidência das contribuições sociais.

O ICMS, por ser um imposto indireto cobrado “por dentro” do preço das mercadorias, tradicionalmente integra o faturamento das empresas. Entretanto, contribuintes argumentam que este imposto não representa receita efetiva, pois é repassado aos estados, não constituindo riqueza própria dos contribuintes.

Na data da consulta, a matéria estava pendente de julgamento definitivo no Supremo Tribunal Federal (STF), através de Ação Declaratória de Constitucionalidade.

Fundamentação da Receita Federal

A Solução de Consulta nº 6.012, vinculada à Solução de Consulta COSIT nº 137/2017, fundamentou a impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas nos seguintes pontos:

1. A base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no regime de apuração cumulativa, é o faturamento, que corresponde à receita bruta da pessoa jurídica;
2. O ICMS compõe o preço da mercadoria e, consequentemente, o faturamento da empresa, conforme entendimento já expresso no Parecer Normativo CST nº 77/1986;
3. A legislação tributária (Lei nº 9.718/1998) não prevê a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, exceto quando cobrado na condição de substituto tributário;
4. Aplica-se o princípio da interpretação literal (art. 111 do CTN) para casos de exclusão do crédito tributário, não sendo possível estender as exclusões previstas a hipóteses não expressamente contempladas.

Exceção: ICMS por substituição tributária

A Solução de Consulta esclarece uma exceção importante: o ICMS cobrado pelo vendedor na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo das contribuições. Isso ocorre porque, nesse caso específico, o imposto representa uma mera antecipação do tributo devido pelo contribuinte substituído, não integrando o faturamento do substituto.

Conforme destacado no documento: “O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep (…) desde que destacado em nota fiscal.”

Situação da jurisprudência no momento da consulta

Um aspecto crucial da Solução de Consulta é a menção ao status jurisprudencial da questão. Na data da consulta (março/2017), a impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas estava sendo analisada pelo STF, sem decisão definitiva de mérito.

A Receita Federal destacou que, embora a edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional sobre matéria pacificada no STF vincule a Administração tributária, não existia, naquele momento, tal ato declaratório tratando da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições nas operações internas.

Importante observar que, posteriormente, em março de 2017, o STF julgou o RE 574.706, com repercussão geral, decidindo que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Contudo, após essa decisão, surgiram controvérsias sobre sua implementação, incluindo debates sobre modulação de efeitos e se a exclusão deveria considerar o ICMS destacado ou efetivamente recolhido.

Impactos práticos para os contribuintes

Na data da Solução de Consulta, a orientação oficial da Receita Federal mantinha a impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas, o que significava que os contribuintes deveriam:

• Continuar incluindo o ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS;
• Aguardar uma decisão definitiva do STF ou a edição de ato declaratório pela PGFN;
• Excluir da base de cálculo apenas o ICMS cobrado por substituição tributária.

Para empresas que desejassem discutir a matéria, seria necessário ingressar com medidas judiciais próprias, já que a via administrativa estava limitada pela interpretação oficial da Receita Federal.

Dispositivos legais relevantes

A Solução de Consulta fundamentou-se nos seguintes dispositivos legais:

• Lei Complementar n° 87/1996, art. 13 (base de cálculo do ICMS);
• Lei n° 5.172/1966 (CTN), art. 111 (interpretação literal);
• Lei n° 8.981/1995, art. 31 (conceito de receita bruta);
• Lei n° 9.718/1998, arts. 2° e 3° (base de cálculo do PIS/PASEP e COFINS);
• Lei n° 10.522/2002, art. 19 (vinculação da administração tributária);
• Decreto-Lei n° 406/1968, art. 2° (normas gerais do ICM);
• Parecer Normativo CST n° 77/1986 (inclusão do ICMS no faturamento);
• Convênio ICM n° 66/1988, art. 2° (regulamentação do ICMS).

Evolução posterior da questão

Embora não abordado diretamente na Solução de Consulta analisada, é relevante mencionar que a tese da impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas sofreu alteração significativa com o julgamento do RE 574.706 pelo STF, finalmente concluído em maio de 2021, quando o tribunal definiu que:

• O ICMS destacado nas notas fiscais (não o efetivamente recolhido) deve ser excluído da base de cálculo;
• Os efeitos da decisão foram modulados para aplicação a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais protocoladas até essa data.

Em 2021, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa RFB nº 2.036/2021, disciplinando os procedimentos para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, alterando significativamente a orientação anterior.

O caso ilustra a importância de acompanhar a evolução jurisprudencial dos temas tributários, bem como sua incorporação às orientações administrativas da Receita Federal.

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