A impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas continua sendo o entendimento oficial da Receita Federal do Brasil, conforme detalhado na Solução de Consulta SRRF06/Disit nº 6.012, publicada em 31 de março de 2017. Este documento oferece importante esclarecimento sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais.
Tipo de norma: Solução de Consulta
Número/referência: SRRF06/Disit nº 6.012
Data de publicação: 31 de março de 2017
Órgão emissor: Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 6ª Região Fiscal
Contexto da Consulta Tributária
A consulta foi apresentada por empresa do setor de comércio atacadista de componentes eletrônicos e equipamentos de telefonia e comunicação que, tributada pelo lucro presumido e consequentemente sujeita ao regime cumulativo de PIS/COFINS, questionou sobre a possibilidade de excluir o ICMS da base de cálculo dessas contribuições.
O contribuinte fundamentou seu pedido alegando inconstitucionalidade da inclusão com base em diversos dispositivos legais, incluindo a Lei Complementar 70/91, Lei Complementar 087/96 e outras legislações relacionadas. A empresa argumentou que a inclusão do ICMS representaria ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e capacidade contributiva.
Fundamentação da Receita Federal
A Solução de Consulta fundamentou-se integralmente na Solução de Consulta COSIT nº 137, de 16 de fevereiro de 2017, reafirmando que:
- O ICMS, por ser cobrado “por dentro” do preço, integrando o custo do bem ou serviço vendido, compõe o faturamento da empresa para efeito de incidência do PIS/PASEP e da COFINS;
- A base de cálculo das contribuições, no regime cumulativo, é o faturamento, que corresponde à receita bruta da pessoa jurídica;
- Não existe previsão legal para a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições, exceto quando cobrado pelo vendedor na condição de substituto tributário.
A autoridade fiscal destacou que o Parecer Normativo CST nº 77/1986 já estabelecia que “O ICM referente às operações próprias da empresa compõe o preço da mercadoria, e, consequentemente, o faturamento”, devendo integrar a base de cálculo das contribuições.
Interpretação Literal da Legislação Tributária
Um ponto importante abordado na solução de consulta é a aplicação do princípio da interpretação literal previsto no art. 111 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966). Segundo este princípio, quando a legislação tributária dispõe sobre exclusão do crédito tributário, a interpretação deve ser restritiva, não sendo possível estender as normas às hipóteses nelas não previstas.
Assim, as exclusões da receita bruta permitidas pelo § 2º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998 não podem ser ampliadas para incluir o ICMS devido pelo contribuinte em operações próprias, pois tal hipótese não está expressamente prevista na legislação.
Situação Jurisprudencial da Matéria
A Solução de Consulta reconheceu que a matéria estava sendo objeto de discussão judicial, especificamente por meio de Ação Declaratória de Constitucionalidade, ainda sem decisão definitiva de mérito à época da publicação. O documento esclareceu que, embora exista possibilidade de vinculação da Administração Tributária por ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional em caso de jurisprudência pacífica do STF, tal ato não existia para o caso em questão.
A autoridade tributária afastou expressamente o argumento de que a fundamentação utilizada pelo STF para declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS nas importações deveria ser automaticamente aplicada às operações internas.
Distinção Entre ICMS Próprio e por Substituição Tributária
Um aspecto técnico relevante da Solução de Consulta é a clara distinção entre:
- ICMS devido pelo contribuinte em operações próprias: compõe o faturamento e não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS;
- ICMS cobrado por substituição tributária: não integra a base de cálculo das contribuições por representar mera antecipação do imposto devido pelo substituído.
Esta diferenciação é fundamental para a correta aplicação da legislação tributária, conforme destacado na Solução de Consulta COSIT nº 104, de 27 de janeiro de 2017, citada no documento.
Implicações Práticas para os Contribuintes
A impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas tem impacto direto no custo tributário das empresas, especialmente aquelas sujeitas ao regime cumulativo. Na prática, significa que:
- Empresas devem continuar incluindo o valor do ICMS na base de cálculo das contribuições;
- Não há fundamento legal para excluir o ICMS próprio (de operações internas) da base de cálculo, mesmo com argumentos de inconstitucionalidade;
- Apenas o ICMS por substituição tributária pode ser legitimamente excluído da base de cálculo.
Para empresas do lucro presumido, como a consulente do caso analisado, este entendimento implica na manutenção da sistemática de cálculo que incorpora o ICMS na base tributável das contribuições, resultando em um ônus tributário maior.
Evolução do Tema no Judiciário
É importante ressaltar que, posteriormente à emissão desta Solução de Consulta, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR em março de 2017, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, por não representar faturamento ou receita.
No entanto, até que haja a publicação de Ato Declaratório pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou modificação expressa da legislação, o entendimento administrativo permanece sendo aquele expresso nesta Solução de Consulta, vinculando a atuação dos auditores fiscais da Receita Federal.
As empresas que desejam aplicar o entendimento do STF precisam avaliar cuidadosamente os riscos tributários envolvidos, considerando a possibilidade de questionamentos em procedimentos fiscalizatórios enquanto não houver mudança formal na posição administrativa.
Conclusão
A Solução de Consulta SRRF06/Disit nº 6.012/2017 reafirma o entendimento administrativo da impossibilidade exclusão ICMS base cálculo PIS COFINS operações internas, fundamentando-se nos seguintes pontos principais:
- O ICMS próprio compõe o faturamento e, consequentemente, a base de cálculo das contribuições;
- Não há previsão legal para sua exclusão, exceto na hipótese de substituição tributária;
- A matéria, à época, aguardava decisão definitiva de mérito em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
Este documento permanece como importante referência para a compreensão da visão administrativa sobre o tema, especialmente para empresas que estão avaliando estratégias tributárias relacionadas à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
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