O Regime Especial de Tributação em incorporação imobiliária exige a constituição de patrimônio de afetação para sua efetivação, não havendo previsão legal para opção retroativa pelo regime. Esta é a orientação da Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta SRRF06/Disit nº 6.062, de 21 de novembro de 2017, vinculada à Solução de Consulta COSIT nº 244/2014.
A consulta foi apresentada por uma pessoa jurídica sob a forma de empresa individual que iniciou uma obra em junho de 2014, realizou a incorporação junto ao registro de imóveis em novembro do mesmo ano (sem indicação de patrimônio de afetação) e efetuou a primeira venda em janeiro de 2015, tendo concluído a obra em janeiro de 2016, com habite-se expedido em março de 2016.
Requisitos para opção pelo RET
A Solução de Consulta esclarece que a opção pelo Regime Especial de Tributação em incorporação imobiliária somente é considerada efetivada quando atendidos os requisitos previstos no art. 2º da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, e no art. 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.435, de 30 de dezembro de 2013.
Entre estes requisitos, destaca-se a obrigatoriedade da afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária, nos termos dos arts. 31-A a 31-E da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Sem a realização desta afetação, não se considera formalizada a opção pelo regime especial.
Patrimônio de afetação como condição essencial
O ponto central da consulta era saber se seria possível a opção pelo Regime Especial de Tributação em incorporação imobiliária sem a constituição do patrimônio de afetação, especialmente em uma situação onde a obra já estava concluída.
A Receita Federal foi clara ao afirmar que a afetação do terreno é condicionante à opção pelo RET. Conforme destaca o documento: “sem a realização da afetação do terreno e das acessões não se considera formalizada a opção pelo regime especial de tributação”.
Impossibilidade de opção retroativa
Outro ponto importante esclarecido na consulta refere-se à impossibilidade de opção retroativa pelo Regime Especial de Tributação em incorporação imobiliária. A Receita Federal afirmou categoricamente que “não há previsão legislativa para opção retroativa pelo RET”.
Isto significa que, mesmo que a empresa tenha efetuado recolhimentos como se estivesse enquadrada no regime especial, sem ter cumprido os requisitos legais para a opção, esses recolhimentos não são válidos nos termos do RET.
Formalização da opção pelo RET
A Solução de Consulta também detalha como deve ser formalizada a opção pelo Regime Especial de Tributação em incorporação imobiliária. De acordo com o § 4º do art. 3º da IN RFB nº 1.435/2013, a opção será formalizada mediante:
- Solicitação de juntada ao dossiê digital de atendimento da RFB do formulário de opção;
- Apresentação do termo de constituição de patrimônio de afetação da incorporação, firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direito reais de aquisição;
- Comprovação de que o termo foi averbado no Cartório de Registro de Imóveis.
Aplicação do RET às receitas
É importante destacar que, conforme a Solução de Consulta COSIT nº 244/2014, vinculada a esta consulta, o Regime Especial de Tributação em incorporação imobiliária será adotado em relação às receitas recebidas após a efetivação da opção, referentes às unidades vendidas antes da conclusão da obra, mesmo que essas receitas sejam recebidas após a conclusão da obra ou a entrega do bem.
No entanto, não se sujeitam ao RET as receitas decorrentes das vendas de unidades imobiliárias realizadas após a conclusão da respectiva edificação. Isto porque, como explica a consulta, “a incorporação imobiliária consiste na venda de fração ideal do terreno vinculada a uma unidade imobiliária autônoma do edifício a ser construído, ou em construção, sob regime condominial, com a promessa de entrega do bem em prazo certo e ajustado”.
Quando a edificação já está concluída, com habite-se expedido, não se trata mais de incorporação, mas sim de uma transação de compra e venda de imóveis qualquer, não sujeita ao RET.
Objetivo do patrimônio de afetação no RET
A consulta esclarece que o objetivo do Regime Especial de Tributação em incorporação imobiliária, vinculado ao patrimônio de afetação, é “agregar fator de garantia de conclusão da obra para os adquirentes de unidades imobiliárias ainda na planta ou em construção”.
Isto é possível porque o patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos, e somente responde por dívidas e obrigações vinculadas à respectiva incorporação, nos termos do §1º do art. 31-A da Lei nº 4.591, de 1964.
Uma vez que o empreendimento já esteja em situação que lhe conferiria a extinção do patrimônio de afetação (como a averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora), não há que se falar na constituição deste patrimônio. Consequentemente, resta prejudicada a opção pelo RET.
Consequências do não cumprimento dos requisitos do RET
Caso não se verifique o pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data de eventual decretação de falência ou insolvência do incorporador, perde eficácia a deliberação pela continuação da obra a que se refere o § 1º do art. 31-F da Lei nº 4.591, de 1964, bem como os efeitos do regime de afetação.
Estas obrigações deverão ser pagas pelos adquirentes em até um ano daquela deliberação, ou até a data da concessão do habite-se, se esta ocorrer em prazo inferior.
Vale ressaltar que esta Solução de Consulta (SRRF06/Disit nº 6.062/2017) está vinculada à Solução de Consulta COSIT nº 244, de 12 de setembro de 2014, tendo efeito vinculante no âmbito da RFB a partir de sua publicação, em relação à interpretação a ser dada à matéria. Ela respalda o sujeito passivo que a aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por ela abrangida.
Para consultar o texto integral da solução, acesse o site da Receita Federal.
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