A Retenção tributária em pagamentos de licenciamento de software realizada pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal foi tema de recente orientação da Receita Federal do Brasil. Por meio da Solução de Consulta nº 208 – COSIT, publicada em 16 de julho de 2024, a autoridade fiscal esclareceu o tratamento a ser aplicado nos pagamentos efetuados em decorrência de licenciamento ou cessão de direito de uso de software não customizado ou customizado em pequena extensão.
Esta orientação traz importante esclarecimento para os órgãos e entidades pagadores e para as empresas que desenvolvem e licenciam programas de computador ao poder público federal, especialmente após a mudança da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a natureza jurídica dessas operações.
Contexto da Solução de Consulta
A consulta foi motivada por dúvida de um órgão público federal que havia firmado contrato para aquisição de uma ferramenta de colaboração online. A consulente questionava quais alíquotas aplicáveis à retenção de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o PIS/Pasep e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), na hipótese de pagamento a pessoas jurídicas pelo licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.
A dúvida estava relacionada às recentes decisões do Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 1.945 e nº 5.659, que alteraram o entendimento previamente consolidado sobre a incidência de ICMS e ISSQN sobre estas operações.
Mudança na jurisprudência do STF
Historicamente, o STF adotava posicionamento que diferenciava o tratamento tributário conforme a natureza do software:
- Softwares padronizados (de prateleira): considerados mercadorias, sujeitos ao ICMS;
- Softwares por encomenda: considerados serviços, sujeitos ao ISSQN;
- Softwares customizados: tratamento variável conforme o grau de customização.
No entanto, em fevereiro de 2021, ao concluir o julgamento das ADIs nº 1.945 e nº 5.659, o STF modificou este entendimento. A Suprema Corte decidiu que, independentemente do grau de customização, todas as operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador devem ser consideradas como prestação de serviços, sujeitas ao ISSQN, afastando a incidência do ICMS.
Esta alteração no posicionamento do STF teve consequências relevantes para diversos tributos federais, especialmente aqueles que adotam tratamento diferenciado para receitas de venda de mercadorias e prestação de serviços.
Impactos na retenção tributária federal
Com base na nova interpretação do STF, a Receita Federal concluiu que, para efeitos da retenção tributária em pagamentos de licenciamento de software pela Administração Pública Federal (prevista no art. 64 da Lei nº 9.430/1996), a atividade de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador padronizados ou customizados em pequena extensão deve ser considerada prestação de serviços em geral.
Consequentemente, aplicam-se as seguintes determinações:
- Para o IRPJ: alíquota de presunção de 32% (prevista no art. 15, §1º, III, “a”, da Lei nº 9.249/1995);
- Para a CSLL: alíquota de presunção de 32% (prevista no art. 20, I, da Lei nº 9.249/1995);
- Para a Cofins: alíquota de 3%;
- Para o PIS/Pasep: alíquota de 0,65%.
Na prática, isto significa que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem aplicar o percentual total de 9,45% (correspondente ao Código da Receita 6190 do Anexo I da IN RFB nº 1.234/2012) sobre os valores pagos às pessoas jurídicas pelo licenciamento de software, independentemente do grau de customização.
Aplicação do novo entendimento
Um ponto importante destacado na Solução de Consulta refere-se à aplicação temporal do novo entendimento. Conforme determina o art. 26 da Instrução Normativa RFB nº 2.058/2021 e o inciso I do art. 1º do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 4/2022, na hipótese de alteração de interpretação expressa em solução de consulta, a nova orientação, se desfavorável ao consulente, será aplicada apenas aos fatos geradores ocorridos após:
- A data de publicação da solução na Imprensa Oficial; ou
- A data da ciência da solução pelo consulente.
Isto significa que, caso o órgão ou entidade tenha aplicado percentual diverso em retenções anteriores, não haverá necessidade de retificação, desde que o fato gerador tenha ocorrido antes da ciência da nova interpretação.
Fundamentação legal
A Solução de Consulta fundamenta-se principalmente nos seguintes dispositivos legais:
- Art. 64 da Lei nº 9.430/1996: estabelece a obrigatoriedade de retenção na fonte dos tributos federais;
- Art. 15, §1º, III, “a”, e art. 20, I, da Lei nº 9.249/1995: definem os percentuais de presunção aplicáveis às atividades de prestação de serviços;
- Arts. 1º, 2º e 3º, e Anexo I da Instrução Normativa RFB nº 1.234/2012: regulamentam a retenção na fonte pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
A decisão também está parcialmente vinculada à Solução de Consulta Cosit nº 36, de 7 de fevereiro de 2023, que já havia analisado as repercussões das decisões do STF para fins de determinação dos percentuais de presunção do lucro presumido.
Aspecto prático para as empresas fornecedoras de software
Para as empresas que licenciam software para órgãos e entidades da Administração Pública Federal, a orientação traz clareza quanto ao tratamento tributário aplicável. As empresas devem estar cientes que, ao emitir notas fiscais para órgãos federais por licenciamento de programas de computador, estarão sujeitas à retenção de 9,45% sobre o valor do pagamento.
Esta retenção abrange:
- IRPJ: 4,8% (calculado mediante a aplicação de 15% sobre a base de cálculo de 32%);
- CSLL: 1%;
- Cofins: 3%;
- PIS/Pasep: 0,65%.
É importante destacar que essa interpretação aplica-se tanto a softwares de prateleira quanto a programas com pequeno grau de customização, sendo irrelevante a forma de disponibilização (download, mídia física ou acesso via internet). A retenção tributária em pagamentos de licenciamento de software deve ser realizada independentemente da classificação anteriormente adotada.
Considerações finais
A Solução de Consulta nº 208/2024 representa importante marco na definição do tratamento tributário das operações de licenciamento de software no âmbito da Administração Pública Federal, trazendo maior segurança jurídica tanto para os órgãos pagadores quanto para as empresas fornecedoras de software.
Este entendimento está alinhado à recente jurisprudência do STF, que reconheceu a natureza de prestação de serviços dessas operações, independentemente do grau de customização do programa de computador. Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem, portanto, aplicar o percentual de 9,45% nas retenções sobre pagamentos realizados em decorrência de licenciamento ou cessão de direito de uso de software.
Para as empresas do setor de tecnologia, essa definição clara contribui para um planejamento tributário mais eficiente e reduz potenciais controvérsias com os órgãos pagadores quanto às retenções aplicáveis.
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