Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS: entenda as regras para substituto tributário

A exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS é um tema que gera dúvidas entre contribuintes, especialmente após decisões judiciais sobre o assunto. A Solução de Consulta DISIT/SRRF04 nº 4.048, de 22 de novembro de 2024, traz esclarecimentos importantes sobre essa possibilidade, mas com uma distinção crucial entre substituto e substituído tributário.

• Tipo de norma: Solução de Consulta
• Número/referência: DISIT/SRRF04 nº 4.048
• Data de publicação: 22 de novembro de 2024
• Órgão emissor: Divisão de Tributação da 4ª Região Fiscal

Contexto da Consulta Tributária

A consulta foi apresentada por uma pessoa jurídica que, na condição de substituída tributária, questionou a possibilidade de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins em suas próximas apurações, com base no julgamento do STJ sobre o Tema 1.125.

O contribuinte fundamentou seu questionamento no Recurso Especial 1.958.265/SP (Tema 1.125/STJ), perguntando especificamente se já seria possível excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS na apuração da EFD Contribuições.

Posicionamento da Receita Federal

A Receita Federal apresentou seu entendimento sobre a questão, fundamentado na Solução de Consulta COSIT nº 104, de 27 de janeiro de 2017, que tem efeito vinculante em todo o território nacional. De acordo com essa interpretação:

1. O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime não cumulativo.
2. Para que essa exclusão seja válida, o valor do ICMS-ST deve estar destacado em nota fiscal.
3. A possibilidade de exclusão não se aplica ao substituído tributário, ou seja, o contribuinte que adquire mercadorias já com o ICMS-ST recolhido pelo substituto não pode excluir esse valor da base de cálculo de suas contribuições.

A Distinção Entre Substituto e Substituído Tributário

Para compreender corretamente a aplicação desse entendimento, é fundamental entender a diferença entre substituto e substituído tributário no regime de substituição tributária do ICMS:

• Substituto tributário: É o contribuinte responsável pelo recolhimento do ICMS devido em operações subsequentes. Geralmente, é o fabricante ou importador que recolhe antecipadamente o imposto que seria devido nas etapas seguintes da cadeia.
• Substituído tributário: É o contribuinte que tem o imposto relativo às suas operações recolhido antecipadamente pelo substituto. Normalmente, são os atacadistas ou varejistas que adquirem as mercadorias com o ICMS-ST já recolhido.

A decisão da Receita Federal deixa claro que a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido na condição de contribuinte regular do imposto.

A Decisão do STJ e sua Aplicabilidade

É importante destacar que, apesar da consulente ter mencionado a decisão do STJ no Recurso Especial nº 1.958.265/SP (Tema 1.125), que firmou a tese de que “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”, a Receita Federal esclareceu que tal precedente não tem caráter vinculante para a administração tributária até que haja manifestação expressa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Conforme os artigos 19 e 19-A da Lei nº 10.522, de 2002, a vinculação da Receita Federal a decisões judiciais depende da manifestação da PGFN, o que ainda não teria ocorrido no caso específico, segundo a Solução de Consulta. Portanto, para a administração tributária, a decisão do REsp n° 1.958.265/SP só produz efeito entre as partes da lide.

Fundamentação Legal

O entendimento da Receita Federal está fundamentado nos seguintes dispositivos legais:

• Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13, § 1º, inciso I, e art. 8º;
• Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 3º, § 2º, inciso I;
• Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. 1º, § 3º;
• Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. 1º, § 3º;
• Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002, art. 23, inciso IV;
• Parecer Normativo CST nº 77, de 23 de outubro de 1986;
• Solução de Consulta COSIT nº 104, de 27 de janeiro de 2017.

A Solução de Consulta pode ser consultada na íntegra no site da Receita Federal.

Impactos Práticos para os Contribuintes

O entendimento fixado nessa Solução de Consulta tem impactos relevantes para os contribuintes:

1. Para o substituto tributário: Pode excluir o valor do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, desde que esse valor esteja destacado em nota fiscal. Isso representa uma redução na carga tributária, já que diminui a base sobre a qual incidem as contribuições.
2. Para o substituído tributário: Não pode excluir o valor do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, mesmo que esse valor esteja discriminado em nota fiscal. Isso significa que, enquanto não houver mudança de entendimento por parte da Receita Federal, o substituído deve continuar incluindo o ICMS-ST na base de cálculo dessas contribuições.

É fundamental que os contribuintes estejam atentos à sua posição na cadeia de substituição tributária (substituto ou substituído) para aplicar corretamente esse entendimento em suas apurações fiscais.

Considerações Finais

A exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS é uma questão que ainda enfrenta divergências entre a interpretação administrativa e a judicial. Enquanto o STJ já se manifestou favorável à exclusão também para o substituído tributário (Tema 1.125), a Receita Federal mantém o entendimento de que apenas o substituto tributário pode realizar tal exclusão.

Os contribuintes substituídos que desejarem excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS precisarão avaliar a possibilidade de buscar a via judicial para garantir esse direito, já que o entendimento administrativo lhes é desfavorável.

Por outro lado, os substitutos tributários podem realizar a exclusão com base na própria orientação da Receita Federal, desde que observem o requisito de destacar o valor do ICMS-ST em nota fiscal.

Recomenda-se que os contribuintes acompanhem eventuais mudanças nesse entendimento, especialmente após a manifestação formal da PGFN sobre a aplicabilidade da decisão do STJ no âmbito administrativo.

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