A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS tem sido um tema controverso no cenário tributário brasileiro. A Solução de Consulta COSIT nº 206, publicada em 11 de julho de 2024, traz importante esclarecimento para contribuintes que possuem decisão judicial desfavorável transitada em julgado antes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Tipo de norma: Solução de Consulta
Número/referência: COSIT nº 206
Data de publicação: 11 de julho de 2024
Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil
Contexto da Consulta
A consulta foi apresentada por um contribuinte que possuía decisão judicial desfavorável, transitada em julgado em 07/05/2008, mantendo o ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. No entanto, em 16/03/2017, o STF decidiu, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69 de Repercussão Geral), que o ICMS não compõe a base de cálculo dessas contribuições.
A dúvida central do contribuinte era se, mesmo com uma decisão judicial desfavorável anterior, poderia aproveitar os créditos decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS para o período posterior à decisão do STF.
Entendimento da Receita Federal
A Receita Federal esclareceu que o entendimento do STF já foi incorporado aos atos normativos da RFB, conforme disposto no art. 26, inciso XII, da Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 15 de dezembro de 2022, que estabelece que “o ICMS destacado em documento fiscal deve ser excluído da base de cálculo” para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS.
Quanto à situação específica de contribuintes com decisão judicial desfavorável anterior, a RFB trouxe à tona o entendimento consubstanciado no Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, que por sua vez se baseia no Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011. Segundo esses pareceres:
- A alteração nos suportes fático ou jurídico existentes ao tempo da prolação de decisão judicial faz cessar a eficácia vinculante dela;
- O advento de precedente objetivo e definitivo do STF configura circunstância jurídica nova capaz de fazer cessar a eficácia vinculante das anteriores decisões tributárias transitadas em julgado que lhe forem contrárias;
- A partir do trânsito em julgado do precedente com repercussão geral firmado pela Corte Suprema, cessa a eficácia de decisões anteriores em sentido contrário.
Conclusão da Consulta
Com base nesses fundamentos, a Solução de Consulta COSIT nº 206 concluiu que:
- Contribuintes que tenham em seu desfavor decisão judicial transitada em julgado no sentido de manter o ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, anteriormente ao julgamento do RE nº 574.706/PR pelo STF, podem, a partir de 16/03/2017, pleitear administrativamente sua exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, nos termos do Parecer SEI Nº 7.698/2021/ME;
- O ICMS a ser excluído é especificamente o destacado no documento fiscal;
- Deve ser observado o prazo de cinco anos estabelecido no art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN) para pedidos de restituição.
Procedimentos para Restituição ou Compensação
A consulta não esclareceu detalhadamente os procedimentos administrativos para a restituição ou compensação, considerando este questionamento ineficaz por tratar de fato já disciplinado em ato normativo (Instrução Normativa RFB nº 2.055, de 6 de dezembro de 2021) e por visar à prestação de assessoria jurídica ou contábil-fiscal, o que não é objetivo do processo de consulta.
É importante destacar que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS pode representar um valor significativo a ser recuperado pelos contribuintes, especialmente para empresas com operações sujeitas a alíquotas elevadas de ICMS.
Impactos Práticos
Esta Solução de Consulta traz consequências importantes para os contribuintes:
- Mesmo aqueles que perderam ações judiciais antes de 2017 podem agora buscar a exclusão do ICMS e a recuperação dos valores recolhidos indevidamente desde 16/03/2017;
- A recuperação está sujeita ao prazo prescricional de 5 anos, conforme o art. 168 do CTN;
- É necessário seguir os procedimentos estabelecidos na IN RFB nº 2.055/2021 para pedidos de restituição ou compensação;
- O valor a ser excluído é o do ICMS destacado na nota fiscal, não o ICMS efetivamente pago.
Para empresas que se encontram nesta situação, é recomendável analisar os valores recolhidos desde março de 2017 para verificar a viabilidade de solicitar a restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Vale ressaltar que, conforme o parágrafo único do art. 26 da IN RFB nº 2.121/2022, não podem ser excluídos os montantes de ICMS destacados em documentos fiscais referentes a receitas de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não sujeitas à incidência das contribuições.
A Solução de Consulta reforça o entendimento de que os contribuintes vinham recolhendo o PIS/COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo não por força de decisão judicial desfavorável, mas porque era essa a regra geral de incidência da exação até a decisão do STF. A partir de 16/03/2017, essa regra foi alterada pelo entendimento da Suprema Corte.
Para acessar o texto integral da Solução de Consulta COSIT nº 206/2024, visite o portal de normas da Receita Federal.
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