A retenção de tributos federais em pagamentos de energia elétrica deve considerar o valor total da operação, sem excluir o ICMS-ST (ICMS por substituição tributária) da base de cálculo. Este foi o entendimento firmado pela Receita Federal do Brasil (RFB) na recente Solução de Consulta nº 129 – COSIT, publicada em 15 de maio de 2024.
Tipo de norma: Solução de Consulta
Número: 129 – COSIT
Data de publicação: 15 de maio de 2024
Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil
Contexto da consulta
A consulta foi apresentada por uma empresa fornecedora de energia elétrica que questionou a possibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das retenções de tributos federais realizadas por órgãos públicos, especificamente uma sociedade de economia mista integrante da administração pública federal.
A empresa argumentou que não haveria qualquer espécie de renda ou provento associado ao ICMS-ST, já que atuaria como mera depositária por substituição de tributo posteriormente repassado aos Estados ou ao Distrito Federal. Diante disso, defendeu que o ICMS-ST não deveria compor a base de cálculo para as retenções previstas no art. 64 da Lei nº 9.430/1996 e no art. 34 da Lei nº 10.833/2003.
Base legal analisada
A análise da Receita Federal se fundamentou principalmente nos seguintes dispositivos legais:
- Art. 64 da Lei nº 9.430/1996 – Que estabelece a obrigatoriedade de retenção de IRPJ, CSLL, Cofins e PIS/Pasep nos pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal;
- Art. 34 da Lei nº 10.833/2003 – Que estende a obrigação de retenção para empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades da administração pública federal;
- Art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977 – Que define o conceito de receita bruta para fins tributários;
- Art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1.234/2012 – Que disciplina os procedimentos de retenção de tributos federais.
Entendimento da Receita Federal
De acordo com a Solução de Consulta, a retenção de tributos federais em pagamentos de energia elétrica deve considerar o valor total do pagamento, sem excluir o ICMS-ST, pois:
- O valor do tributo retido representa uma antecipação do que for devido pela contribuinte em relação ao mesmo imposto ou contribuição, não se confundindo com o montante do respectivo tributo devido ao final do período de apuração;
- O montante do tributo retido e o montante do tributo devido (calculado a partir da receita bruta) são grandezas distintas, que não se confundem;
- A determinação dos valores retidos independe dos regimes de apuração utilizados pelo beneficiário do pagamento (lucro real, presumido ou arbitrado, no caso do IRPJ e da CSLL, e cumulativo ou não cumulativo, no caso da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins).
A Receita Federal destacou que a base de cálculo das retenções tributárias refere-se à determinação dos montantes dos tributos a serem retidos, e não à determinação dos montantes dos tributos pagos ao final do respectivo período de apuração (cujo cálculo inclui a receita bruta).
Distinção importante: retenção versus tributo devido
Um ponto fundamental esclarecido na Solução de Consulta é a distinção entre o valor retido e o tributo devido. Enquanto o valor retido se refere ao montante do pagamento (sendo irrelevantes as classificações contábeis dos itens que o compõem), o tributo devido é apurado a partir da receita bruta, conforme definido no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977.
A Receita Federal deixou claro que mesmo que o ICMS-ST não integre o valor da receita bruta para fins de apuração dos tributos ao final do período, ele deve integrar a base de cálculo das retenções previstas no art. 64 da Lei nº 9.430/1996 e no art. 34 da Lei nº 10.833/2003.
Implicações práticas para fornecedores de energia elétrica
Esta decisão tem impacto direto para as empresas que fornecem energia elétrica a entidades da administração pública federal, como:
- Empresas públicas;
- Sociedades de economia mista;
- Demais entidades em que a União detenha a maioria do capital social com direito a voto.
Na prática, essas entidades devem calcular as retenções de IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins sobre o valor total da fatura de energia elétrica, incluindo o ICMS-ST destacado.
Para os fornecedores de energia elétrica, isso significa que:
- Sofrerão retenções sobre um valor maior (incluindo o ICMS-ST);
- Deverão considerar essas retenções como antecipação dos respectivos tributos devidos;
- Podem compensar ou deduzir o valor retido do que for devido em relação ao mesmo imposto ou contribuição;
- No caso de retenção a maior, poderão solicitar restituição ou compensação com débitos relativos a outros tributos administrados pela RFB, conforme previsto no art. 9º da IN RFB nº 1.234/2012.
Conclusão da Receita Federal
A conclusão da Solução de Consulta nº 129/2024 foi categórica: “é vedada a exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo dos valores das retenções de Imposto sobre a Renda, CSLL, Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins previstas no art. 34 da Lei nº 10.833, de 2003, na hipótese de pagamento efetuado por sociedade de economia mista integrante da administração pública federal, em contrapartida ao fornecimento de energia elétrica por pessoa jurídica de direito privado contribuinte dos referidos tributos federais”.
Quanto ao questionamento da empresa sobre a possível inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das retenções, a consulta foi considerada ineficaz, com base no art. 27, VIII, da Instrução Normativa RFB nº 2.058/2021, que dispõe que não produz efeitos a consulta formulada sobre constitucionalidade ou legalidade da legislação tributária e aduaneira.
Considerações finais
Esta Solução de Consulta traz importante esclarecimento sobre o tratamento tributário a ser observado nas operações de fornecimento de energia elétrica para entidades da administração pública federal, especificamente quanto à retenção de tributos federais em pagamentos de energia elétrica.
Para os fornecedores de energia elétrica, é fundamental observar que, mesmo atuando como mero depositário do ICMS-ST, esse valor compõe a base de cálculo das retenções federais, devendo ajustar seus procedimentos fiscais e planejamento tributário de acordo com esse entendimento.
As empresas que eventualmente excluíram o ICMS-ST da base de cálculo dessas retenções devem revisar seus procedimentos para evitar questionamentos futuros por parte do fisco federal, considerando que a Solução de Consulta tem efeito vinculante para a administração tributária federal.
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