O ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS passou por uma importante mudança em 2023. A Receita Federal do Brasil (RFB), através da Solução de Consulta COSIT nº 267, de 31 de outubro de 2023, trouxe esclarecimentos definitivos sobre o tema, estabelecendo um marco temporal para a exclusão obrigatória do ICMS da base de cálculo dos créditos dessas contribuições no regime não cumulativo.
Identificação da Norma
Tipo de norma: Solução de Consulta
Número/referência: COSIT nº 267
Data de publicação: 31/10/2023
Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil
Contexto e Histórico da Questão
A discussão sobre o ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS ganhou novos contornos após o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Nessa decisão, ficou definido que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência das contribuições ao PIS/Pasep e da COFINS.
No entanto, mesmo após essa decisão do STF, permaneciam dúvidas sobre a possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo dos créditos dessas contribuições no regime não cumulativo. O Parecer SEI nº 14.483/2021/ME e o Parecer SEI nº 12.943/2021/ME, ambos emitidos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), manifestaram o entendimento de que a exclusão do ICMS não seria obrigatória para fins de apuração de créditos.
Esse entendimento foi refletido na Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 15 de dezembro de 2022, que em sua redação original autorizava a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos das contribuições.
A Nova Regulamentação em 2023
O cenário mudou com a edição da Medida Provisória nº 1.159, de 12 de janeiro de 2023, que incluiu um inciso III ao § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e ao § 2º do art. 3º da Lei nº 10.833/2003. Esses dispositivos passaram a vedar expressamente o crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS em relação ao ICMS incidente sobre a aquisição.
Embora a MP nº 1.159/2023 não tenha sido convertida em lei, tendo seu prazo de vigência encerrado em 1º de junho de 2023, a Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023, reincluiu o mesmo dispositivo e convalidou os atos praticados com base nos artigos 1º e 2º da referida Medida Provisória.
Como consequência dessa alteração legislativa, a Instrução Normativa RFB nº 2.152, de 14 de julho de 2023, modificou o art. 171 da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, para adequá-lo à nova realidade normativa.
O Entendimento da Receita Federal
Conforme a Solução de Consulta COSIT nº 267/2023, a Receita Federal estabeleceu um marco temporal para o tratamento do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS:
- Até 30 de abril de 2023: as empresas podiam optar por não excluir o ICMS incidente na venda de bens e serviços pelos fornecedores da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS.
- A partir de 1º de maio de 2023: tornou-se obrigatória a exclusão do ICMS incidente na venda de bens e serviços pelos fornecedores da base de cálculo desses créditos.
Essa orientação se aplica aos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS decorrentes de:
- Aquisição de insumos na produção ou fabricação de bens ou na prestação de serviços;
- Aquisição de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado;
- Custos e despesas incorridos com energia elétrica ou térmica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica.
Base Legal da Decisão
A Solução de Consulta fundamenta-se nos seguintes dispositivos legais:
- Lei nº 10.637/2002, art. 3º, § 2º, inciso III (incluído pela Lei nº 14.592/2023);
- Lei nº 10.833/2003, art. 3º, § _, inciso III (incluído pela Lei nº 14.592/2023);
- Medida Provisória nº 1.159/2023;
- Lei nº 14.592/2023, arts. 6º e 7º;
- Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, art. 171;
- Parecer SEI nº 14.483/2021/ME.
É importante destacar que a Solução de Consulta COSIT nº 267/2023 é vinculante para toda a Administração Tributária Federal, conforme previsto na legislação que regulamenta o processo de consulta fiscal.
Impactos Práticos para os Contribuintes
A nova orientação da Receita Federal traz impactos significativos para as empresas que apuram créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo:
- Redução do valor dos créditos: A exclusão obrigatória do ICMS da base de cálculo reduz o montante de créditos que podem ser aproveitados, aumentando a carga tributária efetiva.
- Ajustes nos sistemas de apuração: As empresas precisaram adaptar seus sistemas contábeis e fiscais para realizar a exclusão do ICMS a partir de maio de 2023.
- Revisão de períodos anteriores: Para o período até 30 de abril de 2023, as empresas podem manter o procedimento adotado, seja incluindo ou excluindo o ICMS da base de cálculo dos créditos.
- Planejamento tributário: A mudança exige revisão do planejamento tributário das empresas, considerando o impacto da redução dos créditos no fluxo de caixa.
Considerações Finais
A Solução de Consulta COSIT nº 267/2023 trouxe uma definição clara sobre um tema que gerava controvérsias desde o julgamento do RE nº 574.706/PR pelo STF. Agora, os contribuintes têm orientação segura sobre como proceder em relação ao ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS.
É fundamental que as empresas fiquem atentas a essa mudança normativa e ajustem seus procedimentos para garantir o cumprimento da legislação tributária. A inclusão indevida do ICMS na base de cálculo dos créditos a partir de maio de 2023 pode gerar autuações fiscais e consequentes penalidades.
Por outro lado, para os períodos anteriores a maio de 2023, as empresas têm respaldo legal para manter os créditos calculados com a inclusão do ICMS, o que pode ser relevante em caso de questionamentos por parte da fiscalização.
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