A retenção de tributos no licenciamento de software tem sido objeto de controvérsia entre contribuintes e fisco por muitos anos. A Receita Federal do Brasil (RFB) trouxe nova orientação sobre o tema por meio da Solução de Consulta COSIT nº 157, de 4 de agosto de 2023, esclarecendo quando há (ou não) a necessidade de retenção de tributos federais nos contratos de licenciamento de programas de computador.
Identificação da Norma
Tipo de norma: Solução de Consulta
Número/referência: COSIT nº 157/2023
Data de publicação: 4 de agosto de 2023
Órgão emissor: Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil
Contexto da Consulta
A consulta foi formulada por uma pessoa jurídica que atua na área de serviços de informática, tendo como atividade econômica principal o “desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não-customizáveis” (CNAE 62.03-1-00).
O questionamento central da empresa referia-se à obrigatoriedade de retenção na fonte de tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) nas operações de licenciamento de software não-customizável, especialmente após a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) que reconheceu todo licenciamento de uso de software como fato gerador de ISSQN, independentemente de ser software “de prateleira” ou “sob encomenda”.
O novo entendimento do STF sobre software
Historicamente, o STF fazia distinção entre:
- Software de prateleira (padronizado): considerado mercadoria
- Software sob encomenda: considerado serviço
- Software customizado: com características híbridas
Contudo, nos julgamentos das ADIs nº 5.659/MG e nº 1.945/MT, concluídos em 2021, o STF alterou substancialmente esse entendimento, afirmando que “a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades”.
O tribunal entendeu que o licenciamento ou cessão de uso de qualquer programa de computador possui natureza complexa, devendo ser considerado uma prestação de serviço em todas as suas modalidades, devido à “relevância do trabalho humano, intelectual, desenvolvido na atividade”.
Análise da Receita Federal sobre a retenção de tributos
A retenção de tributos no licenciamento de software pela RFB sempre esteve baseada no entendimento anterior do STF. Em diversas Soluções de Consulta anteriores (SC nº 481/2006, nº 130/2016, nº 243/2017 e nº 29/2018), a Receita Federal orientava que:
- Softwares desenvolvidos sob encomenda: sujeitos à retenção na fonte de IR, CSLL, PIS/Pasep e COFINS
- Softwares padronizados ou customizados em pequena extensão: não sujeitos à retenção
Com a mudança de posicionamento do STF, surgiu a dúvida se a Receita Federal também alteraria seu entendimento quanto à necessidade de retenção de tributos nessas operações.
Fundamentos Legais
A COSIT analisou as seguintes legislações para fundamentar sua decisão:
- Art. 714 do RIR/2018 (Decreto nº 9.580/2018): estabelece a retenção de IR sobre importâncias pagas pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional, incluindo “programação” (inciso XXX do § 1º)
- Art. 30 da Lei nº 10.833/2003: determina a retenção de CSLL, PIS/Pasep e COFINS nos pagamentos pela prestação de serviços profissionais
- IN SRF nº 459/2004: regulamenta a retenção das contribuições federais
- Lei nº 9.609/1998 (Lei do Software): conceitua programa de computador e estabelece que seu uso no País será objeto de contrato de licença
Decisão da Receita Federal
Apesar do STF ter superado a distinção conceitual entre software por encomenda e software padronizado, considerando que ambos constituem serviços, a Receita Federal esclareceu que, para fins de retenção dos tributos federais, ainda é fundamental o enquadramento como “serviço de programação”.
A COSIT concluiu que:
- As importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas pelo licenciamento ou cessão de uso de software sem que o contrato estabeleça a prestação do serviço de programação não estão sujeitas à incidência do IR na fonte;
- Os pagamentos efetuados por pessoas jurídicas de direito privado a outras pessoas jurídicas de direito privado pelo licenciamento ou cessão de uso de software sem que o contrato estabeleça a prestação do serviço de programação não estão sujeitos à retenção na fonte da CSLL, PIS/Pasep e COFINS.
Em suma, a retenção de tributos no licenciamento de software só ocorrerá quando o contrato estabelecer expressamente a prestação do serviço de programação.
Impactos Práticos
Esta Solução de Consulta traz consequências significativas para empresas que atuam no setor de tecnologia:
- Clareza contratual: É essencial que os contratos de licenciamento de software especifiquem claramente se há ou não prestação de serviços de programação envolvida;
- Análise da natureza da operação: Empresas devem analisar caso a caso se seus contratos de licenciamento incluem elementos de programação;
- Revisão de procedimentos: Empresas que vendem licenças de software padronizado sem serviços de programação podem revisar seus procedimentos de retenção tributária;
- Segurança jurídica: A decisão traz maior segurança jurídica ao estabelecer critérios objetivos para a retenção, independentemente da classificação do software (padronizado ou sob encomenda).
É importante observar que, conforme o art. 26 da IN RFB nº 2.058/2021, na hipótese de alteração de entendimento, a nova orientação, se desfavorável ao consulente, seria aplicada apenas aos fatos geradores ocorridos após a data de sua publicação.
Considerações Finais
A Solução de Consulta COSIT nº 157/2023 representa um marco importante na interpretação da legislação tributária aplicável ao setor de tecnologia. Ao definir que a retenção de tributos no licenciamento de software só ocorre quando houver a prestação do serviço de programação no contrato, a Receita Federal trouxe um critério objetivo que independe da classificação do software como padronizado ou sob encomenda.
Empresas do setor devem revisar seus contratos e procedimentos tributários à luz dessa nova orientação, garantindo a adequada caracterização das operações e o correto cumprimento das obrigações fiscais. Recomenda-se também consultar o texto completo da Solução de Consulta para uma análise mais detalhada da fundamentação.
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