A impossibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS sobre ICMS-ST de energia elétrica foi confirmada pela Receita Federal do Brasil através da Solução de Consulta nº 557 – Cosit, publicada em dezembro de 2017. Esta importante decisão traz esclarecimentos determinantes para empresas que adquirem energia elétrica e são responsáveis pelo recolhimento do ICMS na condição de substitutas tributárias.
A consulta foi apresentada por uma empresa industrial que opera no regime não-cumulativo de PIS/PASEP e COFINS, questionando a possibilidade de incluir o ICMS pago como substituta tributária na base de cálculo dos créditos dessas contribuições federais.
Contexto da Solução de Consulta
A empresa consulente, atuante no ramo industrial, adquire energia elétrica diretamente da rede básica de transmissão para utilização como insumo na produção de seus produtos. No estado de São Paulo, conforme o art. 425 do Decreto Estadual nº 45.490/2000, a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do ICMS recai sobre o adquirente, que figura como substituto tributário.
A dúvida apresentada pela empresa era se poderia incluir o valor do ICMS pago como responsável tributário na base de cálculo dos créditos da não-cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS. A consulente fundamentava seu entendimento na Instrução Normativa SRF nº 404/2004, que estabelece que o ICMS integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços.
Análise da Receita Federal
A Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) analisou a questão sob dois aspectos principais:
- Interpretação restritiva da legislação: O art. 3º da Lei nº 10.637/2002 (PIS/PASEP) e da Lei nº 10.833/2003 (COFINS) enumera taxativamente os valores que podem gerar créditos no regime não-cumulativo. Não há previsão legal específica para inclusão do ICMS pago como responsável tributário na base de cálculo dos créditos.
- Aplicação da IN SRF nº 404/2004: Ao contrário do que argumentou a consulente, a Receita Federal esclareceu que o §3º do art. 8º da IN 404/2004, ao determinar que o ICMS integra o custo de aquisição, é aplicável somente aos itens mencionados no inciso I do mesmo artigo (bens para revenda e insumos), e não para os itens do inciso II, onde a energia elétrica está classificada como “despesas e custos”.
Além desses aspectos, a Cosit apontou uma questão estrutural importante: nas notas fiscais apresentadas pela consulente, verificou-se que o valor do ICMS não consta na nota fiscal de saída emitida pela companhia elétrica. Isso significa que esse valor não é considerado como faturamento da fornecedora de energia e, portanto, não sofre incidência de PIS/PASEP e COFINS.
Para a Receita Federal, permitir a apuração de crédito neste caso representaria uma situação em que haveria “crédito” sem o correspondente “débito”, o que, além de contrariar a legislação, violaria um dos princípios fundamentais da Seguridade Social: o equilíbrio financeiro e atuarial, conforme previsto no art. 195, §§ 2º e 5º, da Constituição Federal.
Fundamentos Legais da Decisão
A decisão da Receita Federal fundamentou-se nos seguintes dispositivos legais:
- Lei nº 10.637/2002, art. 3º, inciso IX (PIS/PASEP)
- Lei nº 10.833/2003, art. 3º, inciso III (COFINS)
- Instrução Normativa SRF nº 404/2004
- Art. 195, §§ 2º e 5º, da Constituição Federal (princípio do equilíbrio financeiro e atuarial)
A Cosit citou ainda a Solução de Consulta nº 104/2017, reforçando que “a exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata”.
Impactos Práticos para os Contribuintes
Esta decisão tem impactos significativos para empresas industriais e comerciais que:
- Adquirem energia elétrica diretamente da rede básica;
- São responsáveis pelo recolhimento do ICMS na condição de substitutas tributárias;
- Apuram créditos de PIS/PASEP e COFINS no regime não-cumulativo.
Na prática, o valor do ICMS pago como responsável tributário representa um custo efetivo para estas empresas, mas que não poderá ser incluído na base de cálculo para aproveitamento de créditos de PIS/PASEP e COFINS, o que impacta diretamente no custo final dos produtos e na carga tributária suportada pelo contribuinte.
As empresas que já vinham incluindo o valor do ICMS-ST na base de cálculo dos créditos dessas contribuições precisarão revisar seus procedimentos fiscais para adequação ao entendimento oficial da Receita Federal, evitando questionamentos em eventuais fiscalizações.
Distinção entre ICMS Normal e ICMS-ST
É importante destacar que a vedação determinada por esta Solução de Consulta refere-se especificamente ao ICMS pago na condição de responsável tributário (substituto tributário), e não ao ICMS incluído no preço normal da energia quando adquirida pelo regime convencional.
O entendimento da Receita Federal estabelece uma clara diferenciação entre o tratamento tributário do ICMS incluído no preço da energia elétrica (que compõe o custo e pode gerar créditos) e aquele pago diretamente pelo adquirente na condição de responsável tributário (que não gera direito a créditos).
Análise Comparativa
Esta decisão mantém coerência com outras manifestações da Receita Federal sobre o tema dos créditos de PIS/PASEP e COFINS, seguindo a linha de interpretação restritiva da legislação aplicável ao regime não-cumulativo dessas contribuições.
Diferentemente do que ocorre com o creditamento de ICMS, onde o tributo destacado na nota fiscal pode ser aproveitado como crédito pelo adquirente, no caso do PIS/PASEP e COFINS o direito ao crédito surge apenas quando há expressa previsão legal, e desde que o valor integre o faturamento do fornecedor e tenha havido a correspondente tributação dessas contribuições.
A Solução de Consulta nº 557/2017 reforça este posicionamento, deixando claro que não basta o contribuinte ter suportado o ônus econômico do tributo para ter direito ao crédito; é necessário que esse valor tenha sido objeto de tributação pelo PIS/PASEP e COFINS na etapa anterior da cadeia.
Considerações Finais
A Solução de Consulta nº 557/2017 pacifica um tema relevante para contribuintes que adquirem energia elétrica como insumo e são responsáveis pelo recolhimento do ICMS na condição de substitutas tributárias. A decisão da Receita Federal, embora represente um aumento no custo efetivo para esses contribuintes, está alinhada com a interpretação sistemática da legislação do PIS/PASEP e da COFINS.
Empresas que se encontram nesta situação devem avaliar cuidadosamente seus procedimentos fiscais, garantindo que estejam em conformidade com o entendimento oficial da Receita Federal e evitando potenciais autuações fiscais.
A possibilidade de aproveitamento de créditos é um dos principais benefícios do regime não-cumulativo das contribuições, mas sua aplicação deve sempre observar os limites estabelecidos pela legislação e as interpretações oficiais dos órgãos fazendários.
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