A retenção previdenciária na contratação de professores via OSCIP é um tema complexo que envolve aspectos tributários e previdenciários. A Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta nº 37 – Cosit, de 19 de abril de 2016, trouxe importantes esclarecimentos sobre esta questão, particularmente relevante para instituições de ensino que terceirizam a contratação de professores.
Contexto da Solução de Consulta
A consulta foi formulada por uma instituição que atua no ramo de educação superior, pós-graduação e extensão, que contratava professores por meio de uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), questionando se tais serviços estariam sujeitos à retenção previdenciária de 11% determinada pelo artigo 31 da Lei nº 8.212/1991.
A OSCIP em questão declarava oferecer aos seus “associados” vantagens como: prestar serviços como pessoa jurídica, realizar trabalhos em todo o Brasil, dar segurança ao tomador de serviços, além de benefícios tributários como imunidade fiscal e custos tributários e operacionais inferiores (12% em comparação aos 27% do Recibo de Pagamento a Autônomo).
O que é uma OSCIP e quais suas finalidades legais?
As OSCIPs são pessoas jurídicas de direito privado, sem finalidade lucrativa, qualificadas pelo Ministério da Justiça para execução de serviços sociais não-exclusivos do Estado, reguladas pela Lei nº 9.790/1999.
Para obter esta qualificação, a entidade deve ter como objetivo pelo menos uma das finalidades previstas no artigo 3º da Lei, como promoção da assistência social, promoção gratuita da educação, promoção gratuita da saúde, entre outras. Importante destacar que, para fins da lei, a promoção gratuita da educação refere-se à “prestação destes serviços mediante financiamento com seus próprios recursos”.
As OSCIPs, para manter sua qualificação, devem comprovar que estão em gozo de isenção do imposto de renda, benefício fiscal concedido às entidades beneficentes de assistência social que atendem a determinados requisitos.
Cessão de mão de obra por OSCIPs: limites legais
A Solução de Consulta estabelece que a cessão ou locação de mão de obra por OSCIPs em gozo de isenção tributária só é admitida em situações excepcionais, devendo considerar:
- A finalidade social da entidade;
- A diminuta significação econômica da intermediação frente aos serviços assistenciais;
- Caráter acidental e eventual da cessão;
- Natureza temporária da cessão;
- Finalidade direcionada à manutenção da atividade assistencial;
- Mínima representatividade quantitativa de empregados cedidos em relação ao número total de empregados.
Conforme destaca o Parecer CJ/MPS nº 3.272/2004, citado na Solução de Consulta, “a cessão onerosa de mão de obra, em regra, desvirtua a promoção de assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde” e “não caracteriza, em nenhuma hipótese, atividade assistencial para o fim de obtenção da isenção das contribuições para a seguridade social”.
Definição de cessão de mão de obra para fins de retenção
Para efeitos da legislação previdenciária, a retenção previdenciária na contratação de professores via OSCIP deve levar em conta o conceito de cessão de mão de obra estabelecido no artigo 31, § 3º, da Lei nº 8.212/1991:
“Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.”
A Instrução Normativa RFB nº 971/2009 detalha que três requisitos caracterizam a cessão de mão de obra:
- Trabalhadores colocados à disposição da contratante;
- Serviços contínuos (que constituem necessidade permanente da contratante);
- Prestação de serviços nas dependências da contratante ou de terceiros.
A mesma instrução normativa inclui, em seu artigo 118, inciso X, os serviços de “treinamento e ensino” entre aqueles sujeitos à retenção quando contratados mediante cessão de mão de obra.
Possibilidade de desconsideração de atos e negócios jurídicos
A Solução de Consulta enfatiza que a fiscalização tributária tem a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária ou a ocorrência do fato gerador, conforme previsto no parágrafo único do art. 116 e art. 118 do Código Tributário Nacional.
Isso significa que, ao constatar que trabalhadores estão laborando sob condições de não eventualidade, pessoalidade, subordinação jurídica e onerosidade (elementos característicos da relação de emprego), mas foram rotulados incorretamente como contribuintes individuais ou como “pessoa jurídica”, a fiscalização pode proceder ao correto enquadramento.
A RFB aplica, nesses casos, o Princípio da Primazia da Realidade, onde os fatos prevalecem sobre a forma jurídica dos atos. Essa medida corretiva não implica desconsideração da personalidade jurídica das empresas prestadoras, mas simplesmente reconhece a verdadeira natureza da relação laboral.
Exceção à obrigação de retenção previdenciária
De acordo com o artigo 149, inciso III, da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, não se aplica o instituto da retenção “à contratação de entidade beneficente de assistência social isenta de contribuições sociais”.
Importante observar que esta exceção aplica-se somente às instituições que usufruem especificamente da isenção das contribuições sociais (prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal), em conformidade com a Lei nº 12.101/2009, e não a todas as entidades que gozam de isenção do imposto de renda.
Aplicação prática: quando ocorre a retenção na contratação via OSCIP
Com base na análise completa da Solução de Consulta nº 37/2016, entende-se que a retenção previdenciária na contratação de professores via OSCIP ocorrerá quando:
- Os serviços forem prestados mediante cessão de mão de obra (professores colocados à disposição, sob direção da contratante, em suas dependências ou de terceiros, realizando serviços contínuos);
- A OSCIP não comprovar isenção específica das contribuições sociais (não bastando a isenção do imposto de renda);
- A cessão não atender aos critérios excepcionais de eventualidade, temporariedade e representatividade mínima em relação à atividade assistencial principal da OSCIP.
Especificamente para serviços educacionais, a Solução de Consulta conclui que “os serviços de ‘treinamento e ensino’, quando prestados mediante cessão de mão de obra, sujeitam-se à retenção de que trata o art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991”.
Riscos da intermediação irregular via OSCIP
O uso de OSCIPs para intermediação de mão de obra, especialmente quando constitui a principal atividade econômica da entidade, apresenta riscos tributários e trabalhistas significativos:
- Perda do benefício de isenção tributária pela OSCIP;
- Autuações fiscais por sonegação de contribuições previdenciárias;
- Reconhecimento de vínculo empregatício direto com o tomador de serviços;
- Desconsideração dos atos e negócios jurídicos pela fiscalização;
- Responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários entre contratante e contratada.
A Solução de Consulta nº 37/2016 enfatiza que os benefícios fiscais concedidos às OSCIPs não podem ser utilizados para conferir vantagem competitiva em atividades econômicas, sob pena de afronta ao princípio constitucional da livre concorrência.
Conclusão
A intermediação de mão de obra de professores por OSCIPs deve atender a requisitos específicos para ser considerada regular. Na prática, quando verificamos os critérios estabelecidos pela Receita Federal, constatamos que a utilização de OSCIPs exclusivamente para cessão de mão de obra, como meio de redução de encargos trabalhistas e previdenciários, desvia-se da finalidade assistencial dessas entidades e pode configurar ilícito fiscal.
Instituições de ensino que utilizam esse modelo de contratação devem avaliar cuidadosamente seus riscos e adequar seus procedimentos à legislação tributária e previdenciária vigente, especialmente quanto à retenção previdenciária na contratação de professores via OSCIP, conforme orientação da Solução de Consulta nº 37/2016 da Receita Federal.
Simplifique a Gestão Tributária de Prestadores de Serviços Educacionais
A TAIS reduz em 73% o tempo gasto com análises tributárias e previdenciárias, interpretando normas complexas como a retenção previdenciária instantaneamente.
Leave a comment